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人才活动中的贸易秘密保护
随着市场的，人才竞争日益剧烈，人才活动日益频繁，公道、正当的人才活动应值得大力提倡。但现实生活中，人才活动中侵犯贸易秘密的现象十分突出，骨干职员带着原单位的贸易秘密“跳槽”另谋高就或自立门户成为贸易秘密流失的主渠道。为此，如何有效地防止人才活动中贸易秘密的流失，保护贸易秘密不受侵犯，成为急需解决的。一．贸易秘密的构成要件及认定
贸易秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一项信息是否构成贸易秘密，就是根据该定义从以下四方面进行认定：
1． 能为权利人带来经济利益
这指的是贸易秘密的价值性，是保护贸易秘密的目的。1995年国家工商局发布《关于禁止侵犯贸易秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》，其中对“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜伏的经济利益或者竞争上风。”该解释揭示了贸易秘密的本质特征。
首先，贸易秘密能给权利人带来的经济利益往往体现为因竞争上风所带来的经济利益。
其次，该经济利益不但包括贸易秘密已带来的经济利益，而且也包括虽未应用但一旦应用必然取得的良好成果。
再次，能带来经济利益的载体体现为信息，包括“技术信息”和“经营信息”。技术信息指凭借经验和技能产生的适于应用的技术情报数据或知识，根据《若干规定》的解释，包括设计、程序、产品配方、***、制作等。经营信息指具有秘密性质的经营方法及与经营治理方法密切相关的信息，包括治理决窍、客房名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书等信息。
2．具有实用性
这是贸易秘密的实用性要求，也就是应有可应用性。即构成贸易秘密的信息必然可以应用于制造或使用，且一旦应用就必然地取得经济利益。假如一件构思十分精巧新奇，但缺乏可操纵性，就不能构成贸易秘密。
正由于贸易秘密的实用性，谁只要把握了贸易秘密，谁就必然可以将之用于实践，所以在人才活动中贸易秘密的侵权才变得如此轻易和广泛。
3．不为公众所知悉
有的学者把客观存在称为“客观秘密性”，这是贸易秘密的核心特征，也是认定贸易秘密的难点和争议的焦点。
《若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公然渠道直接获取”，该解释是从字面含义和从信息的消极获取渠道所作的界定，并未从正面揭示出它的内涵。“不为公众所知悉”是对贸易秘密内容的要求，主要是要求作为贸易秘密的信息应有新奇性，只是对这种新奇性要求较低，只要与众所周知的信息有最低限度的区别或有新意即可。
4．权利人已采取保密措施
这是对“主观秘密性”的要求，即权利人应尽公道的努力往维持它始终处于不为公从所知悉的状态。
根据1998年国家工商局《关于贸易秘密构成条件题目的答复》中的解释，“权利人采取保密措施，包括口头或局面的保密协议，对贸易秘密权利人的职工或与贸易秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求，贸易秘密权利人的职工或贸易秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在贸易秘密，即为权利人采取了公道的保密措施，职工或他人就对权利人承担保护义务。”
采取保密措施，不但是预防贸易秘密不被泄露的治理措施，也是一旦贸易秘密被泄露以后向法院提出法律保护的诉讼上的需要，是确认是否构成贸易秘密不可或缺的一个要件。
应看到，在人才活动的贸易秘密纠纷中，贸易秘密确实是单位投进了大量的资金和人力创造形成的，它关系到单位的市场竞争能力，确应得到法律的保护。但是假如把单位的一切经营信息和技术信息全部划为贸易秘密，对职工的公道人才活动和技术的进步和发展明显不利，也是不不公正的。因此应根据以上四个要件正确认定贸易秘密，同时明确将之划为保护范围，落实到单位具体的保密制度或与职工签订的保密协议中往，这将有助于科学有效地保护好单位的贸易秘密。
二．贸易秘密被侵犯时请求权的行使：
1．关于诉因：
在单位与职工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若职工不遵守有关约定，表露，使用或答应他人使用权利人的贸易秘密，该行为即构成对贸易秘密权利人（即单位）的违约行为。同时该行为又显然构成了对单位权利的侵犯，因而也是侵权行为。对此，原单位既可以对职工提出侵权之诉，亦可提出违约之诉。为此，单位可以从时效、法院管辖地、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。假如职工的新受聘单位存在共同侵犯贸易秘密行为的，往往可将其与职工列为共同被告提起共同侵权之诉。
2．关于赔偿数额：
实践中主要以《反不正当竞争法》第20条作为赔偿数额的依据，即侵害贸易秘密给权利人造成损失的，应当承担赔偿责任，被侵害人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所应得的利润。并可要求承担因调查侵权行为所支付的公道用度。
在计算贸易秘密权利人（单位）的损失时，首先应计算财产收进方面的可计损失，如同期市场收进的减少额，也可按正常情况下该贸易秘密的许可使用费来衡量；其次，还应将竞争上风方面的损失考虑在内，竞争上风的损失往往远大于可计损失，在计算时，应将开发本钱、现实和未来的上风都估算进往，必要时也可委托资产评估机构对贸易秘密的无形资产价值作出评估鉴定。
侵权所应得的利润除实际侵权所得的利润外，还应包括取得的竞争上风以及所节约的研制开发本钱。
只有赔偿数额与实际损失或侵权所得相当，才有可能扼制住侵仅泛滥的发展态势。
3．关于承担责任的方式
贸易秘密侵害承担责任的方式主要有民事责任和刑事责任。
民事责任形式主要有停止侵害、赔偿损失和承担违约金。鉴于贸易秘密的特殊性，为了及时有效地防止贸易秘密的进一步扩散，避免权利继续受损，单位在提起诉讼的同时可依据《关于贯彻〈中华人民共和国民法能则〉若干的意（试行）》第162项的规定，向法院提出“先行作出停止侵害裁定”的申请。
刑事责任体现在新《刑法》增加的“侵犯贸易秘密罪”，侵犯贸易秘密，给权利人造成了重大损失即构成该罪。刑事责任的设立，对更有力保护贸易秘密权利人的正当权益，威慑侵仅人起到了一定的作用。
4．关于举证责任：
贸易秘密侵权案件中举证责任适用“推定”规则，这在《若干规定》第5条有明确的规定，并在学理上和司法实践中得到普遍的认同。
在人才活动贸易秘密侵权纠纷中，贸易秘密权利人应能证实（1）自己正当拥有贸易秘密，这主要围绕贸易秘密的四个构成要件展开举证； （2）被告（职工）所使用或表露的信息与自己的贸易秘密具有一致性或相同性； （3）被告有获取贸易秘密的条件，主要应提供与职工签订的劳动合同、保密协议等证据。而作为被告须提供其所使用或表露的信息是正当获得或者使用的证据，若举证不能，则“推定”侵权成立。由于被告原系单位职工，实际把握了原单位的技术和经营信息，因此被告提供的贸易秘密来源正当的证据如独立开发、反向工程获得、善意取得等很难得到采纳。
三．贸易秘密流失的预防；
作为贸易秘密的一般保护手段，单位制定保密的有关规章制度是必要有效的，但再完善的保密制度只能约束单位内部在职员工，对人才流出中的职工却无约束力，因而人才活动中贸易秘密应有独特的保护措施，主要是与职工签订保密协议和竞业禁止协议。
1．保密协议：
签订保密协议是保护贸易秘密的一个重要方式。对此有明确规定，《劳动法》第22条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定守旧用人单位贸易秘密的有关事项”。在国家科委《关于加强职员活动中技术秘密治理的若干意见》（下简称《若干意见》第6条还明文规定：“拒不签订保密协议的，单位有权不调进，或者不予聘用。”这些为单位与职工签订保密协议提供了依据。
订立保密协议应留意的几个题目，一是对哪些属于贸易秘密，职工涉密的范围与具体的种类性质应作详尽的规定，这是诉讼时有力的原始凭据；二是关于保密期限的约定，鉴于贸易秘密的性质，只要不公然就会永远保持其秘密性，因此对于权利人以外知悉贸易秘密的人，权利人有权要求其无期限的负有保密义务。故不但在劳动合同存续期间，而且在劳动合同解除以后直至贸易秘密公然为止，职工都不得表露使用或许可他人使用单位的贸易秘密。三是关于违约责任，由于目前贸易秘密损失赔偿额的确定有相当的难度，原告举证也很困难，因此有必要在协议中事先约定职工违约造成泄密时，应付的违约金和赔偿金的或具体数目。这一方面便于诉讼，另一方面昂贵的预期违约本钱也有助于抑制职工违约泄密行为的发生。
2．竞业禁止协议：
竞业禁止，是指禁止从事竞争性行为，即规定把握单位贸易秘密的职工，在任职期间或离职后的一定期间内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自已生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。对此在1996年的《劳动部关于职工活动题目的通知》和1997年国家科委的《若干意见》中均作了相应的规定。
由于竞业禁止在一定程度上构成对职工劳动权和择业权的限制，限制了职工利用其从工作经历中获得的知识、经验和技能，在其熟悉的领域工作谋生的自由，对职工的生活造成程度不同的损害是不问可知的，因而在订立竞业禁止协议时应留意以下几个题目：一是签订竞业禁止协议的职工范围应当是确实把握了单位贸易秘密的相当层次的治理职员和技术职员。但对于董事、经理则不需另外约定，由于根据公司法的规定，竞业禁止是他们法定的义务。二是应有一定的期限，且期限不能过长，以不长于离职后的2－3年为宜，否则，一方面会浪费人才，另一方面单位付出的代价也大。三是须给予职工相应的补偿费，在职期间的竞业禁止是职工必须遵守的义务，不需给予补偿；离职后的竞业禁止补偿方式可以采用约定在职时每月付给职工一部分特殊补助作为补偿，但应留意写明具体数额、给付方式，实践中就出现过单位因无法证实其已支付了这部分补助而败诉的案例；补偿方式也可约定离职后竞业禁止期间应得的总金额，有人以为应不低于该职工同期在原单位的收进，笔者以为，职工已离开原单位不劳而获得在原单位同期同等的收进明显不妥，因此以不少于该职工在原单位同期的收进总额的二分之一为妥。四是应对竞业禁止的具体行业地域约定清楚，并约定适当高些的违约金，将义务与利益挂钩，以便于操纵。
竞业禁止与保密协议相比是更高一级的更为严格的保护贸易秘密的措施，减少了侵权行为发生的机会。但是即使没有竞业禁止，或者竞业禁止期限界满，职工仍应依据保密协议负有不泄露原单位贸易秘密的义务。保密协议和竞业禁止相辅相承共同构筑单位对贸易秘密保护的堤墙。
目前关于人才活动中贸易秘密保护的法律规范主要散见于有部部委的文件及各地制定的规定中。因文件的效力不足和地方规定适用范围的限制，已很难适应当前形势的要求。可喜的是，目前国家正在制定的《贸易秘密法》将对包括竞业禁止等贸易秘密保护题目作出规定，该法的制定与实施，必将对规范职员活动，减少单位贸易秘密的流失，促进经济健康发生深远的。
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