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超链接侵权的法律规制
[提要]：超链接（hyperlinks）是一种在INTERNET上获取信息的工具，它只是提供一个性能看懂的文件地址，并没有对被链接的信息做任何形式的操纵，因而不构成复制、发行和演绎侵权，尽管它侵犯了公然传播权，却属法定许可。根据商标法，超链接将他人的商品贴上自己的商标，构成了反向假冒，同时会削弱驰名商标的明显性或区分性，也构成了商标注水。由反不正当竞争法来完成规制超链接侵权的使命更为妥当更为公道。有必要先采取一些治标之法，如答应性链接等。INTERNET是由无数的计算机组成的信息海洋，要便利快捷地在各具独立性的计算机间或同一计算机的不同部分间获取信息，就需要运用超链接技术。用户只要点击这些文本或图形（即主题）就能看到主题所指向的具体文件或页面的内容，从而帮助用户快速有效地查询和访问有关信息，它像一个尽心尽职的导游，随你所愿地带你游览你感爱好的每一处风景名胜。超链接分为两种方式：正常链（normallinks）和埋置链（embeddinglinks）。正常链的正常取意于用户可以看见这种链的存在以及这种链所导引的文件的转换。埋置链则通常是以用户看不见的方式，在网页初次下载时就自动导引用户浏览器往链接对象所在服务器获取所链信息。它使得各网站可以通过超链接技术利用他人站点的内容来增添自己站点的吸引力和牟利能力，因此经常引起一系列诉讼：如微软公司就因未经原告TicketMaster同意，在其网页上创设了通向原告网页的链接而成了被告。该案中微软通过“纵深链”（“deep”links）绕过了原告的主页，直接连到原告网站有关出售演出门票的网页（Casenumber97-3055DDPC.D.Calif.filedApril28，1997）。“华盛顿邮报”诉“全部新闻”一案是另一个著名的案例。被告“全部新闻”网站未经原告许可设置了一个链接，该链接使用了视框（framelinks）技术，使得所链接的原告网页的材料只显示在一个较大的方框内，而其他那些环绕着该方框的框中出现的是被告的广告等内容（Casenumber97Civ.1190（PKL）S.D.N.Y.filedFeb.20，1997）。
一、超链接与版权
上述两案中，原告们在指控中一致以为被告超链接“复制”、“重版”了其网页，侵犯了他们的版权。抛开判决结果不论，让我们先用版权法来一下原告的诉讼请求是否成立。
1.复制权
复制是版权法中一个相当重要的概念。所谓复制，是指以任何对作品实施有体固定，并使其得以间接地向公众传播（法国《知识产权法》第L.122-3条）。美国版权法未对作甚复制作出解释，但该法第101条对“复制体”作出了界定：除唱片以外的物质体，其中固定有作品。且不论以现在已知的或将来开发的任何方法，但有关的作品应得直接或借助某种机器或设备的辅助而被感知、复制（reproduce）或以其他方式传输。尽管各国对复制及复制件的概念措辞不同，但都指明同一事实，即复制是作品的物质固定，是有形物重制。因此，构成复制必须具备三个条件。首先，以一定的方式对原作品内容全部或部分重复制作。此种方式应包括我国《著作权法实施条例》列举的印刷、复印、摹仿、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式，也应包括扫描、键盘输进以及储存等高方式，还应包括随未来科技的所产生的种种未知的重制方式。其次，该重复制作必须有一定的表现形态，能让人感知到原作品创作内容的存在。而此种感知既可以是通过人的感官直接认知，也可以借助于电脑等机器的运作间接认知。第三，必须固定在有形的物质载体上，例如瞬时投射在屏幕上的影像就不是复制。
对用户而言，当他访问链接对象时，在其计算机中会产生一份与被链网页“原件”相同的网页；同时它也可以在计算机处理后，经显示器等外设被人们感知，且这种感知与传统方式相比在某种程度上更真实、更具人性化。但我们却不能由此就说超链接构成了复制，由于它有着如下的独到之处：首先，这种复制是在的正常使用过程中产生的，是计算机系统自动产生的，不受人主观控制，在现有技术条件下是难以避免的。其次，这一复制是在计算机内存，而不是硬盘等存储体中天生的，是动态的“暂时的复制”，处于不断刷新状态，一旦计算机封闭，其复制件就会消失。再次，这种复制件还没有被固定在有形的物质载体上，尽管能通过显示器等感知，但假如不将它上传下载到硬盘或打印出来，它就无法得以固定。这就像电视节目与电视机的关系，电视节目也能通过电视屏幕观看，但却没有人说电视机复制了电视节目，究竟不通过录像机等设备是无法将电视节目固定下来的。由此可见，这种“暂时的复制”并不是版权法意义上的复制。
对设链者来说，超链接只是提供一个计算性能看懂的文件地址，即URL（同一资源定位器）的HTML（超文本标记语言）指令，是用户的浏览器将这些指令进行翻译，并转换为用户可以浏览的方式，设链者并没有对被链接的信息做任何形式的操纵。而且，链接过程中，链接对象并不经过设链者的服务器而直接传送给用户的浏览器，因而设链者的计算机上也不会留下任何被链内容、即使是时间很短的“暂时复制件”。
基于以上分析，笔者以为，超链接不构成复制。假如一定要像一些学者所主张的，把这种暂时复制纳进版权法的复制权保护范围的话，只会制约网络信息传输技术的效用。
2.与复制权密切相关的发行权和演绎权
发行权指权利人向公众提供相当数目的作品复制件的行为。德国《版权与邻接权法》第17条规定，发行权是指将作品之复制件提供给公众或投进流通领域的权利。美国法中的发行实际上就是一般意义的出版，指通过销售或其他转移所有权的方式，或者以赁、租或借的方式公然提供作品之复制件。我国《著作权法实施条例》第5条规定，发行是指为满足公众的公道需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数目的作品复制件。既然发行是以复制为基础的，那么由于超链接的复制侵权不能成立，超链接的发行侵权自然也不能成立。反过来，假如将超链接定性为发行，由于发行有两种方式，要么是售、送等转移所有权的方式，要么是租、赁、借等不转移所有权、但在一定时间内转移占有的方式。那超链接属于其中哪一种呢？显然，哪种都不属于。实际上，我们可以将整个互联网看作是一个美术展览馆，每个网站或是网页就是展厅中一件展品，超链接就像展览馆中的导游，它按照用户的要求将其带到所需的展品眼前，但它自己本身既没有复制这件展品，也没有以仿冒的展品展示给游客，至于游客自己是否采取什么不正当手段则不是导游的事了。
超链接是否侵犯演绎权？这在正常链的情况下答案非常肯定―――没有，由于用户看到的图像没有任何改变；但在设链者采取纵深链、视框技术后，用户只能看到部分网页或是网页的部分内容，有人就对答案开始有所动摇，笔者以为本质上它还是没有侵犯改编权。继续举美术馆的例子，在纵深链情况下，超链接这个导游是直接把游客带到了某一个展厅，而不是到美术馆的大厅从前言先容开始一个展厅一个展厅参观下来。而视框链接则像一个免费导游，将游客带到一个四周由他张贴了公司信息或其他广告的窗口前，让游客透过窗口进行观看。但无论是这两种情况中的哪一种，原来的作品本身并没有受到任何形式或内容上的改变。而根据定义，演绎系指基于对已有作品的某种形式的改变或某些要素的吸收而完成的创作，包括对已有作品的改编、翻译、缩写、扩充等。一来超链接本身就不可能形成复制件，二来即使是纵深链、视框链接也只是通过改变“导引控制”改变网页的观赏效果和顺序罢了，而对网页本身并未加以改动，所以它并不侵犯演绎权。
3.公然传播权
这里的公然传播是指除发行以外的其他传输，包括公然表演、公然展示、广播、有线传播等方式。向公众传播权是作者专有的以有线或无线方式向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的权利（世界知识产权组织版权条约（1996）第8条）。网络传播究竟应当属于表演、有线传播抑或其他传播方式，目前尚无定论。笔者以为，与广播电视的现场直播相比，网络传播更具实时交互性，除往这种点对点（on
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