试论律师与当事人间的信息能力及其不对称的效应

时间：2024-07-01 05:42:35 法学毕业论文我要投稿

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摘要：本文从法学角度，信息能力在当事人与律师间的作用，并揭示出两者间信息不对称的现实及其危害，最后提出今后应在信息交往理性的指引下，加强信息公然、完善信息传递、进步信息劣势方的信息获取能力和对抗能力、加强道德风险的惩罚等方面解决信息不对称的弊病。
关键词：信息能力信息不对称

引言
按照科斯第一定律：若交易本钱为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置，而与规定无关。但当我们从“书本上的法律”转向“行动中的法律”的时候，才发现，有人类活动，就会有交易本钱，交易本钱广泛存在于生活的方方面面，它无处不在，无时不有。交易本钱的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性以及交易双方信息不对称、不确定有关。从某种层面上讲，律师与当事人之间存在着这种交易，充分、有效的信息是理***易的条件，因此信息会直接律师与当事人间的关系，从而对两者间的任何活动产生效应。
一、概述当事人与律师间的信息能力
1、信息及信息能力
　　学术界对于信息定义的看法不但未能趋向同一，似乎反而变得更加混乱了。1972年有一位学者在论文中统计了1959——1971年间关于信息的，他发现有39种信息的定义，这些定义中除了都有信息概念之外，找不到共同之处。更令人惊奇的是，据说有可查的信息定义已超过200个。我国学者在从上考察信息本质时，也是众说纷纭，提出了分布论、属性论、关系论、价值论、表征论等很多不同的观点。无论信息该如何定义，但依现实而言，当今世界是处于知识经济与信息高速的，信息在世界发展中的地位举足轻重。在知识经济时代，信息本身并不能自动产生价值，信息所具有的种种特性只有被人们有意识地加以开发、利用，才能作为一种重要资源充分发挥作用，为人们带来价值，为、社会和人类创造财富。这就需要信息的拥有者具有一种能力，来发现信息、整合信息、运用信息……为企业特定的目标服务，并将这些信息提炼、升华为企业独占的知识体系，为企业在市场竞争中赢得并保持竞争上风，这种能力就是信息能力。
　　就信息能力在律师和当事人间关系的作用而言，双方存在着交往行为，理性的交往的平台之一是双方必须进行“同等”的话语（哈贝马斯语），信息互通即为这种同等话语行为创造了可能性，信息能力主要功能在于使双方的决策信息更充分、正确、分布更均匀；同时，在法律的实施过程中，法律对其自身的信息失灵的克服则侧重于信息对法律的影响，由于法律假如不考虑信息题目，就可能会趋于无效。这一题目在目前的理论和实践中受到忽视。律师与当事人在面对法律题目的时候，往往忽视了基于信息视角进行阐释、处理。所以，在律师与当事人服务关系成立后，都必须具备最少的信息能力，这种能力即在面对纷繁复杂的案件时，需要充分考虑信息题目，可以直面信息题目或绕开信息题目，但不能对其忽视；只要保证具备信息能力，才能保证法律的实施与双方的交易都能有效，这不仅仅回为一个法律和经济的题目，更是一个社会学的题目。既然涉及到社会学的题目，则社会化必然使双方需要积极获取大量的信息，本文若将所有信息都逐一阐明是不现实，也是不可能的，故本文仅从律师与当事人双方获取对方信息进手，积极探求信息能力在双方关系中的价值。
　　2、律师要具备的信息能力
现实中律师的执业活动是“一种作为社会现象的实际存在”，故“一个对社会学知识一无所知的律师是没有竞争力的”。假如律师要最大限度的维护客户的利益，就一定要考虑案件的社会结构。如何获得案件的社会结构，信息就成为其载体。信息能力贯串于执业活动的若干阶段：从筛选案件；设计用度支出；选择参与案件的职员；决定是否要求庭外调解；选择法官、陪审员、审判地点；设计审判中的策略；当败诉后决定是认罪还是继续上诉等。
　　根据社会分层理论：“可以根据纵向位置来猜测和说明法律的量：法律的变化与等级成正比。” ，于是，一般律师在挑选案件时，充分发挥其信息能力，获取当事人的社会分层方面的信息。在同等因素下，社会分层较低的人比较高的人打官司取胜的可能性要小，因此，律师会选择代理社会分层较高确当事人。同时，“法律的运动方向预示并解释了法律的量：向下指向的法律多于向上指向的法律”，这使的律师在搜取信息时，会考虑代理向下指向的原告与向上指向的被告。根据关系间隔理论，“人们随着他们对他人的生活的参与程度而变化，这种参与程度界定了他们的亲密性或关系间隔”，所以，律师一旦搜寻到当事人双方之间的关系信息，则会选择代理与被告关系间隔较远的原告、与原告关系较近的被告。在我国，深受传统社会的伦理精神的浸染，人们往往更多关注道德层面的正义，而忽略法律上的正义。于是，律师在代理案件时，即会从多渠道把握当事人信息，利用所谓的“同情弱者”的理论，使自己代理确当事人是可能由于博取社会和法官的同情而胜诉。在律师收取用度时，把握充分的信息也是律师的技能之一。我国在1997年取消了1991年的律师收费标准以后，我国的律师收费方式是多种多样的，包括计时收费、一次性付费、协商收费，根据法院判决赔偿的数额提成（又称风险代理）等等。受制于经济发展程度，计时收费往往在大中城市开展得较多，但在较为偏远的乡镇则未几见。头脑活络的律师在选择收费方式时，会事先把握代理事务的信息，根据信息推测案件从法社会学看是不利的，尽管可能获得巨额赔偿，但由于败诉率较高，律师往往会选择不管结果一次性付费方式，而不会选择风险代理。但若案件的社会学和技术方面因素多很强时，律师一般会选择按风险代理方式收费。当然律师搜寻当事人经济、信誉、情况等个人信息，也是其代理用度顺利获得的保障，由于当今社会现实，依然有当事人故意拖欠或不给律师代理费的情况。当然律师需要获取的信息是很多的，信息本身就是一个变量，本文仅仅局限于其获取当事人的信息的一些方面。信息能力使律师在代理时，不仅仅依靠法律原理与执业技术等题目，就可以更清楚更有效的处理好代理事务及与当事人的关系。
　　3、当事人要具备的信息能力
　　信息能力不但是律师必须具备，当事人要想维护好自己的正当权益，同样值得对其重视。例如，个人或组织在接触律师之前也得掂量一下该纠纷的社会学方面的价值，其社会学方面的价值是需要通过信息获知的。通过对案件各种信息的了解，选择是否需要诉讼，这样就可以避免诉讼本钱过高而导致的结果不公道等情况。同样，信息在当事人挑选律师时尤为重要：年长有经验的律师则会成为首选。而事业刚刚起步---尤其是女律师或者少数民族律师是难以得到当事人青睐的。当事人对于律师的信誉和执业经历、以及专业能力等信息的了解，是当事人与律师委托关系建立的条件和保证；当事人对于律师对案件的设计和处理、证据的搜集情况等信息的获知，保证的两者间的合作关系和关系。为了增加庭外调节的可能性，当事人可以选择和那些和对手律师关系很熟的律师；假如在法庭审理时有可能会碰到麻烦，选择律师时当事人应考虑与法庭关系密切的律师；当事人还应优先考虑聘请当地的律师，尽量不聘请外地的律师；对于上诉，比较妥当的措施是选择与上级法庭关系密切的律师……以上种种都离不开当事人获取信息能力的发挥。
　　但现实中，当事人寻求和接受律师服务过程中，当事人的信息搜寻活动往往遭遇以下阻碍:一，信息有价:首先是“机会本钱”，指搜寻活动耗费的时间；其次是“交易用度”，指搜寻活动产生的、文印等用度。二，本钱的付出并不必然导致收益的增加。信息是有层次性的，单位搜寻本钱随层次的加深而增大；当搜寻进行到一定阶段后，搜寻收益便开始递减；且随着信息逐渐趋于完全对称，单位搜寻本钱趋于无穷大，可能远远大于因此而获得的收益。因此，追求信息完全对称是不经济的。三，律师服务高度个体化，服务质量受律师个人学历、经验、性格、口才、应变能力、社交等诸多因素影响，但这些信息均专属于律师本身，外界很难搜寻获得。四，律师和当事人之间除信息不对称外，还往往存在知识结构、社会地位、经济实力的巨大差距。很多当事人在律师眼前本身即是寻求帮助的“弱者”，而非纯粹的同等交易主体。当事人的信息搜寻活动面临诸多非法律阻塞。所以，在现实中，当事人的信息能力较之律师来说，是很微弱的，于是造成二者在接受服务和提供服务的过程中，律师在追逐利益过程中频频违法，当事人的正当利益遭到损害，这些题目的根本原因还是在于律师与当事人之间的信息不对称。
　　二、当事人与律师的信息不对称及其效应
　　信息不对称是指信息在各主体之间分布不均。不对称信息，既是不完全信息的一种主要表现形式，又是不完全信息产生和存在的一个重要根源。所谓不完全信息，扼要地说，即是指信息的不全面、不确定的状态。人们在进行决策或采取其他经济行动时，由于有限理性、获取信息本钱太高等原因，不可能知道一切相关的知识，更不可能正确地预见未来，这就决定了他们从事任何经济活动所把握的信息都是不完全的，完全信息只是一种不断追求的理想化状态。不完全信息可以是对称的，但更多的是不对称（或非对称）的。可见，信息不对称是尽对的，即使当事人付诸信息搜寻也不能达到完全对称。
1、信息不对称条件下律师的违法行为
在信息不对称条件下，基于对利润最大化的追求，律师行为往往就会偏离正当轨道。主要表现为以下两种形态:
　　第一，道德风险(moral hazard) .“经济人”总是见缝插针，在收益与本钱上绞尽脑汁，追求利润最大化。“卖方”占有信息上风，便可能蓄意抛高商品售价，或在正常价格下提供劣质商品。对律师来说，就可能滥用信息上风欺诈当事人，谋求非法利益。比如:当事人对律师执业资格的信息空缺，导致了黑律师、实习生(实习律师)冒充律师、枪手律师及幕后律师的泛滥；对律师个人素质的无知，又形成虚假广告的生存空间；双方在案件难度、市场行情方面的信息不对称，又使虚假承诺、混乱收费有隙可寻；而当事人对律师代理活动的了解不足，更使偷工减料、草率行事、双方代理、串通对方当事人及隐瞒失误等违法行为得以滋生。
　　第二，发送虚假信号(signal).“当信息不均匀地分布时，不仅存在着对获取信息的刺激，而且存在着对传播信号的刺激。” 信息上风方会积极显示或制造市场信号，向信息劣势方传递其私人信息，力图证实其市场能力。在律师市场中，一方面是信息劣势确当事人尽力收集律师信息；另一方面，律师不会被动等待当事人的挑拣，他往往会主动出击，一边想方想法隐躲自己的不良“质量”信息，一边大肆张扬甚至虚构自己的优点，声称自己是当事人的最佳选择；甚至还会编造事实低毁同行，变相地进步自己。违法宣传现象便因此产生。但囿于信息的不对称，当事人很难分辨出谁在说真话，谁在撒谎。尽管宣传广告是重要的信号传递手段，但诺贝尔经济学奖获得者斯彭斯以为，对理性确当事人而言，以下信号也许更具有吸引力:一，文凭和职称。固然文凭和职称并不一定与能力成正比，但至少具有较大程度的关联性和权威性;在令人眼花缭乱的信号中，往往更能得到当事人的青睐。二，经验和背景。如诸多律师均着力宣传自己的法官、检察官从业背景，或突出与司法职员、行政领导的家属、亲戚、同学、朋友等关系。三，经济实力。雄厚的经济实力可以从侧面表征事务所或律师的能力;因此，一些事务所或律师不惜重金租赁高档写字楼、印制精美宣传品、使用特殊电话号码，实在均是在向当事人发送“我很出色”的信号，吸引当事人的信任。
　　2、信息不对称条件下的行业危机
　　在信息不对称的情况下，律师在执业中就会通过道德风险和传递虚假信号而获取不当利益，当这种情况在市场上泛滥以后，则可能引发出整个行业的危机。
　　第一，交易用度的进步，资源的浪费。在律师与当事人交往的过程中，当事人可以通过和“搜寻”获得更多的有关律师或委托事务方面的信息，并在一定程度上可以凭借自身的努力改善其所处的信息劣势地位，进而完全与律师平起平坐，讨价还价。但搜寻并获得更多的商品信息是要付出时间和金钱的，也即是有本钱的。而信息的不对称不仅直接导致了交易用度的进步，而且有时使信息用度高不可测。这样，交易用度的增加意味着交易很难达成，律师与当事人间信任委托关系难以成立，也意味着社会资源的浪费，没有得到有效的配置。
　　第二，逆向选择题目的出现，竞争受到扭曲。在人们进行交易时，商品的质量是消费者需要考虑的重要因素。但是，由于消费者搜寻本钱的存在，在大多数情况下，消费者并不了解商品的质量，真正了解商品质量的只是商家，也就是说在消费者和商家之间存在着信息不对称。由于消费者并不拥有市场商品质量的真实信息，他们无法辨别哪个商家说的是真话，哪个商家说的是谎言，只能根据对整个市场的估计决定购买数目和支付价格。在好商品和次商品被消费者以同样的方式对待时，次商品在本钱上具有上风，从而有可能在销售上占有上风。当消费者发现所购商品并不如原来想像得那么好时，他们就会进一步降低对市场上商品质量的估计水平，降低愿意支付的价格，如此循环反复，就有可能将本钱高的好商品淘汰出市场，留下的是次品，这就是有名的“劣币驱逐良币”的逆向选择题目。这时的市场也被称为“柠檬市场”在律师服务市场中，“柠檬效应”实在已经在某些地方初露端倪。其一，在价格竞争方面，如本文第一部分所述，某些律师拥有非法资源而使代理本钱低廉，或企图在代理过程中偷工减料，或纯粹打算骗取代理费，故敢于恶性杀价，导致当事人调低价格预期。其二，某些当事人成为虚假宣传、道德风险行为的受害者，产生对律师的普遍不信任，也会调低价格预期。结果便是:一些真正有能力的律师为避免进不敷出，不得不调低服务水平，真挚选择退出。市场上律师服务的总体水平降低，大量投机分子、“黑律师”、诈骗分子混迹其间。
　　从以上的可以看出，信息不对称的本质是当事人与律师的利益、个体利益与社会整体利益间的对立、冲突。但正是由于未能妥善处理好这些利益冲突，使当事人和律师的防卫理性都有多增强，而不断的进行交易方案的调整，终极整个律师服务市场的交易规则，危及律师行业的健康，损害了市场中大多数主体的利益。
　　三、解决之道---树立信息交往理性
　　律师与当事人间的行为本质上是一种“交往行为”。“交往行为”，是指在提出“适当要求”的基础上谋求对方的认可，并根据理解达成协议的行为。按照哈贝马斯的交往行为，它是行为者个人之间的以语言为媒介的互动。交往行为在三个方面对生活发挥着不可或缺的作用:第一，它使意见“沟通”成为可能，从而能继续和更新文化传统；第二，它靠语言调整行为，创立了人们之间的社会连带关系；第三，它使每一个人都在社会中成长，成为达到个人人格同一性的“社会化”的基础。哈氏夸大，真正的理性内在于交往行为之中，并且通过“沟通行为”将人们从社会统治下解放出来是可能的，人们之间的这种“对话一交往行为”才是真正的生产力。律师服务于当事人的行为，正是这种通过“沟通行为”、为需要服务确当事人服务，具有内在理性的“交往互动过程”体现在律师与当事人间法律服务过程中。故此，针对当事人与律师间信息不对称及其效应来看，两者必须进行沟通，进行信息交往，才能尽量避免律师的违法行为和行业危机等的出现。在信息交往理性的指引下，加强信息公然，完善信息传递，进步信息劣势方的信息获取能力和对抗能力，加强道德风险的惩罚，就应当成为改进的方向：
　　第一，信息强制公然和完善信息传递。可以公然的信息主要包括包括：（1）律师和律师事务所的资格、资质、执业年限、执业地域，律师个人性别、年龄、兼职情况，律师事务所注册资本、律师人数、分支机构情况等。（2）律师和律师事务所违法违纪记录。深圳、吉林等地已有类似试点。同时，对于“逆向选择则”则要进一步完善信息传递方式，主要又包括以下两方面:（1）多渠道化，确保当事人能多途径获知律师信息。目前可行的渠道包括:各级司法行政机关、各级律师协会。实践中某些地院、***也有类似设置。（2）方便化，让当事人能顺畅使用公然信息。目前主要有媒体公布(曝光)、电话查询、公布兼查询等方式，应该说还是比较方便，但缺陷在于大多当事人均不知有此渠道。第二，实施能力评介和信用评介的中介组织，引导当事人理性选择。律师行业最特殊处在于:律师能力高度个体化、综合化，受律、币个人学历、人格、经验、社交网络、应变能力等诸多因素，很难进行量化评估。因此，笔者建议参照人力资源领域的“猎头”，公司体制，发展对律师和律师事务所进行能力评介和信用评介的中介组织。由该独立的第三方来收集律师信息(如学历、既往案例、科研成果、从业背景等)，客观公正地评价律师的专业上风、个人能力和信用记录，并有偿表露给当事人。第三，发展当事人行业协会的集体抵制功能，平衡律师与当事人的气力对比。律师之所以敢于实施道德风险行为，部分原因在于当事人气力过于弱小；且一般当事人打官司都是偶然的，不是律师的长期客户，双方几乎没有再次合作的可能，律师可以在该“一锤子买卖”中算尽心机。但是，若诸多当事人联合为行业协会(如消费者协会、货代协会、出租司机协会等)，不仅实力增强，在整体上也成为任何律师都想竭力拉拢的重要客户，律师将不得不有所顾忌；而且，一旦协会成员遭受律师违法行为的侵害，协会可以对该律师进行集体抵制。第四，加强对律师违法行为的惩罚。否定评价和强制制裁永远是对付违法行为最有力的武器之一，***2004年初颁布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》就对21种律师个人违法现象、23种律师事务所违法现象进行了规范。
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1、［美］唐

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