我国贸易秘密保护的现状及措施

我国贸易秘密保护的现状及措施

　　摘要：贸易秘密作为知识产权的组成部分，也是企业最重要的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益，同时也有助于企业在激烈的竞争中赢得主动。贸易秘密举足轻重的地位使得其法律保护题目日益成为关注的热门。本文从贸易秘密的概念、构成要件以及侵犯贸易秘密的行为方面作出阐述，并浅谈一下我国目前有关贸易秘密的法律保护现状和对将来的立法作出构思。

　　关键词：贸易秘密 保护 现状 措施

　　随着企业之间的竞争加剧，企业对自身贸易秘密的保护日益重视。由于我国目前尚无专门的贸易秘密，所以贸易秘密的保护主要依靠于企业自身的保护意识和保护措施。对于大多数企业而言，如何保护企业的贸易秘密仍然是一个重要的课题。

　　一、什么是贸易秘密？

　　我们可以获得的直接答案来自《反不正当竞争法》第十条。该条规定贸易秘密指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这一法律规定，贸易秘密首先必须是企业的技术或经营信息，通常包括企业的技术图纸、技术资料、研发信息、报价单、客户名录等等。可以作为贸易秘密的信息应当具有经济价值和实用性，这一特性似乎是无需解释的，但是，往往企业员工随意丢弃的一张废纸就可能成为竞争对手的宝贝，所以对企业的信息的价值评判非常重要，企业不仅应当从自身的角度进行判别，还应当站在竞争对手的角度进行判别。需要着重夸大的是企业对自身贸易秘密的保护措施，这是判定企业信息是否属于贸易秘密的根本特性。“不设防的秘密就不是秘密”，可以以为，贸易秘密的保密性和价值性是通过企业是否采取保护措施体现出来的。

　　二、贸易秘密的构成要件

　　反不正当竞争和刑法都以同样的语言作出规定，贸易秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”“从我国的现行规定来看，我国对贸易秘密构成要件的界定吸收了其他国家的通行做法，是与国际惯例相一致的。”即：新奇性、有用性、保密性。

　　1、贸易秘密的新奇性是指贸易秘密不为公众所普遍知晓。贸易秘密法律制度并不要求贸易秘密具有专利那样的新奇性，即不要求该贸易秘密是唯一无二的。例如，美国贸易秘密司法实践中评判一项所谓贸易秘密是否具有新奇性主要考虑以下两个因素：其一，拟议中的贸易秘密在持有人以外的本行业中的应用程度；其二，本行业专业职员对该协议中的贸易秘密的知晓程度。只要这种“应用程度”与“知晓程度”不是普遍的，即被以为构成贸易秘密的新奇性。在实践中，贸易秘密信息的新奇性程度差别极大，如技术信息和经营信息的新奇性有明显的间隔。即使技术信息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依靠于维持秘密；有的是已构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的贸易秘密保护。

　　2、贸易秘密的有用性是指贸易秘密可以给持有人带来竞争上风，产生经济利益。“无论是竞争上风还是经济利益，既包括现实的，也包括潜伏即将来的。”4贸易秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。客观有用性的表现是在诉讼中原告所称贸易秘密应是经济利益、竞争上风的直接原因，有直接因果关系，否则不具有实用性。例如，原告以为其贸易上风来自于真诚信仰某种神、教而被告加以破坏，这种秘密与原告的竞争上风没有关系，因而不具有实用性。另外，贸易秘密应该是有用的具体方案或信息，不应该说是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明具体内容和规定明确界限，贸易秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己贸易秘密的区别等。这些要求是为了保护社会利益，即原理、概念越抽象，其适用范围就越宽，在其“权利人”自己尚在探索并未使之具体化因而适合实际应用之前，法律对其保护，即是束缚了社会上他人的手脚，不利于增进社会公共利益。

　　3、贸易秘密的保密性是指贸易秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为贸易秘密，并采取客观的保密措施加以治理。贸易秘密的保密性是其核心要件，“法律对贸易秘密唯一的，最重要的要求，即该贸易秘密在事实上是保密的，除往这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。”5所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的公道的措施，而非过分的或极真个措施。《同一贸易秘密法》的评论说：“维护秘密性的公道努力，一直包括告诫雇员有贸易秘密存在，将贸易秘密限定在‘需要知道的范围’内，以及控制职员的出进。另一方面，通过展示、行业出版物、广告和其他疏忽而表露的信息，都不能获得保护。”因此，，无论是英美法系还是大陆法系，对于贸易秘密都不要求尽对的、完全的保密性，由于在贸易秘密的使用与治理中，一定限度的公然是无法避免的。贸易秘密可以被告知涉及使用该贸易秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其他职员。所以，“贸易秘密”的保密性是相对的，此相对度或相对点在于秘密权利人所采取的保密措施使得其贸易秘密不能被希看从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。6

　　三、侵犯贸易秘密的行为类型

　　从国外的一般做法看，贸易秘密的侵权行为可回纳为三种类型：一是直接以不正当手段获取贸易秘密；二是违反信任关系或合同约定表露贸易秘密；三是第三人故意使用不正当地泄漏的贸易秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定的贸易秘密侵权行为涵盖了以上三种类型。

　　（一）直接以不正当手段获取贸易秘密。我国《反不正当竞争法》对直接以不正当手段获取贸易秘密的行为作出了明确规定，其第10条第1款第1项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的贸易秘密。”盗窃是以非法占有为目的窃取他人贸易秘密，盗窃在窃取客观秘密即贸易秘密的实质内容时也成立。利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关职员获取贸易秘密。利诱的手段，如贿赂，包括现金、实物、住房、汽车，或在侵权人企业中许以要职等。胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫有关人透露。实践证实，我国《反不正当竞争法》的规定是非常及时的，由于市场经济竞争的白热化，各种盗窃贸易秘密的事件时有发生，其中不乏手段恶劣者，如2000年初多家媒体报道的江苏正昌团体和徐建化、吕顺凯、顾如明、汤卫明涉嫌侵犯江苏牧羊团体技术秘密犯罪案件。

　　（二）违反信任关系或合同约定表露贸易秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或违反权利人有关守旧贸易秘密的要求，表露、使用或者答应他人使用所把握的贸易秘密。”本项的对象为固然是以正当手段获得贸易秘密，但由于对权利人负有昭示或默示的义务，因而不得表露、使用或答应他人使用的情况。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自表露或使用贸易秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违反了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工，“无论在中国还是在外国，目前贸易秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主，或其原雇主（的未表露过的信息。”8但此类主体的表露或使用行为是否侵犯了贸易秘密，其侵权行为能否纳进反不正当竞争法调查的范围，尚有待立法加以明确。

　　（三）第三人故意使用不正当地泄漏的贸易秘密。根据《反不正当竞争法》第10条第3项的规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者表露他人的贸易秘密，视为侵犯贸易秘密。“此项规定与前几项规定的‘答应他人使用’的情况相衔接，特针对间接获取权利人贸易秘密的第三人而作出的。” 9由贸易秘密的“秘密性”特点所决定，假如不对获得了贸易秘密的第三人的行为加以规定，势必难以有效地保护有关的贸易秘密的所有人的权利。构成第三人违法行为有两个要件；主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为“明知或应知”，客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获取贸易秘密，使用或答应他人使用该贸易秘密，表露该贸易秘密。

　　四、我国贸易秘密保护的现状

　　1、国内保密环境日趋复杂

　　我国加进世贸组织后，对外开放使企业的经济活动逐渐与国际接轨。国内企业和团体参与国际经济技术交流日益增多，国际公司、大团体在我国的投资力度日益加大，涉密职员的无序活动等等因素，使保密环境日趋复杂，泄密渠道明显增多。一方面，我国企业保密技术还比较落后，高科技和信息网络化的迅猛发展及电子政务的建设与应用，使保密防范难度加大，给做好保密工作带来了新的挑战；另一方面，我国企业融进世界大家庭时间不长，企业贸易秘密的保护意识不强，缺乏经济科技情报斗争的经验，而目前经济科技领域已成为情报斗争的重要战场。经济科技情报地位空前进步，涉及内容越来越广，具有实用价值的经济科技情报，可以给国家或企业带来直接的经济利益，日益受到重视。

　　2、贸易秘密涉及领域越来越宽

　　一是科技秘密。科技秘密的含金量最高，企业窃取到某项科技秘密，就可以用极低的本钱和代价，获得最先进、最具经济价值的实用技术，直接实现其经济效益，推动企业的发展。二是经营秘密。经营秘密涉及整个生产、经营、治理活动。如竞争对手的生产治理、产品营销，发展规划、实施战略等有经济价值的经济情报。只有充分了解了对手，才能决定采取什么样的相应对策。以便在与对手的较量中立于不败之地。三是对外经济贸易秘密。概括地说，包括对外经济贸易关系、发展途径和策略；具体来讲，甚至包括某项经贸谈判的意图、底牌及谈判人的风格、喜好等，把握了这些情报资料，可取得谈判的主导地位和主动权；取得有利于本企业经贸的谈判结果，可采取先于他人的措施。获取最大的经济利益。

　　3、贸易秘密越来越轻易受到侵害

　　近年来，随着社会主义市场经济建设的快速发展，企业已经熟悉到保护企业贸易秘密的重要性，逐步建立了相应的保护措施，取得了一定的成效。但从总体上看，有的企业特别是有的国有企业保护贸易秘密的意识比较淡薄，保护措施滞后，致使侵害贸易秘密权益的案件不断增加，贸易秘密泄密的现象屡屡发生。目前，侵害贸易秘密的行为可概括为四种类型：一是以盗窃、利诱、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取他人贸易秘密；二是表露、使用或者答应他人使用以第一类人所述的不正当手段获取他人贸易秘密的行为；三是(本企业职工或交易相对人违反企业有关守旧贸易秘密的要求，表露、使用或者答应他人使用其所把握的贸易秘密；四是明知或应知贸易秘密是他人非法获取、表露或者使用的，而仍然予以获取、使用或者表露。

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