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建立我国个人破产制度题目研究
[摘 要]本文主张我国新《破产法》中应建立个人破产制度，并对个人破产制度的若干进行探讨。以为个人破产中的“个人”仅指人，与法人破产相比，个人破产具有主体的特殊性、破产能力的无差异性、破产原因的复杂性及人性主义精神等特征。建立个人破产制度既有法理基础，又有事实依据。将来的个人破产制度应对破产申请的条件、破产财产的界限、破产和解及破产的解除等题目作出具体规定。[关键词]个人破产，一般，原因，构想
按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类（注：破产法上的所谓“主义”，实际上是学者对各国立法、判例与学理关于破产法的主要题目所采取的立法政策、判例与学理观点所进行的，除“一般破产主义”与“商人破产主义”外，还有“破产有罪主义”与“无罪主义”、“破产普遍主义”与“属地主义”、“破产申请主义”与“职权主义”、“破产财产的固定主义”与“膨胀主义”、“和解前置主义”与“分离主义”、“破产免责主义”与“非免责主义”等等。），我国破产法在破产主体适用上无疑是另类，即破产主体的范围既不是意大利式的“商人破产主义”，亦非英美的“一般破产主义”，而是有特色的“法人破产主义”。“企业法人破产主义”为何物？这必须借助其他两种主义来说明。“商人破产主义”以为，破产法仅适用于商事主体，凡商人遇有丧失支付能力、不能支付到期债务又无计可施时，可以破产实现债权受偿的最大化及债务人受债务困绕的最小化：“一般破产主义”则承认一切民事主体均有破产能力，不论自然人或法人、商人或非商人，只要有破产条件存在，都可申请破产。我国破产法与上述两者都不同，这表现在：1986年通过、1988年生效的《企业破产法》（试行）规定“本法适用于全民所有制企业”，而1991年通过并生效的《民事诉讼法》在企业破产还债程序一章中则规定，它只适用于除全民所有制产业企业以外的其他企业，包括有法人资格的集体企业、私营企业和三资企业等，将两法相加，我国破产法充其量也只适用于具有法人资格的企业，而其他组织形式及自然人被排除在外。这种破产适用范围就是“企业法人破产主义”。然而，随着经济，狭义破产主义显露出的种种弊端使之日益成为众矢之的，颇受责难。现在的题目不在于决定将来的新《破产法》对此是否作出修改（这是毫无疑问的），而在于如何修改。笔者以为，我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”，特别是应使破产法适用于个人。下面笔者就我国新《破产法》中建立个人破产制度的若干题目作些探讨。
一、个人破产的一般理论
（一）对“个人破产”中“个人”的理解
“个人破产”中“个人”应如何理解，学术界主要有两种观点：一种主张个人即自然人，个人破产也即是自然人破产（注：由凌相权教授主编的《商事***》（武汉大学出版社1993年版）作者持这种观点。）；另一种则主张个人破产中的个人并非严格的术语，其范围不仅宽于《民法通则》第9条所规定的权利能力始于出生终于死亡的公民，而且也大于《民法通则》第二章所规定的两户一伙，这一观点以为，个人破产就其本质是指所有法律上或实质承担无穷责任的经济实体和自然人的破产（注：汤维建：《关于建立我国个人破产程序的构想》，《政***坛》1995年第4期。），包括普通合伙破产、隐名合伙破产、自然人破产、个体工商户破产及遗产破产等类型。事实上，这种意义上个人破产也就是除法人破产之外的其他民事主体的破产。笔者以为后一种观点不妥，由于：
其一，将“个人”理解为包括所有“法律上或实质以承担无穷责任的经济实体和自然人”不符合语义规则及理解习惯。中国语言文字悠久、内涵丰富，对一个词语固然可作多种解释，这正如为表达同一种意思可用多个近似词一样。但是在法律的范畴内，一切术语的解释及其意思的表达应力求精确，由于法律是要求公众必须遵守的社会规范，其具有广泛的适用性并对社会公众有强制性效力。为了真正实现这种普适性和强制力，法律就必须具有充分的可理解性，能被人们领会、明了。与此相关的一个十分重要的因素就是法律的措辞，法律的制定者也许无法使身处各地、从事不同行业、有着不同文化素质、不同经历的人具有相同的理解能力，但是制定者有义务使法律的措辞最大限度地接近人们的生活以及人们的理解习惯。从这个角度看，法律用语不是越特殊化、越抽象越好，而是越朴实越好，否则法律将成为“学者的法律”、“法官的法律”，而非“社会的法律”、“人们的法律”。学术中的措辞莫不是要求如此，尽管学术研究在很多情况下是学者对题目的一种解说，而且不是、也不可能是最后一种解说，但笔者以为，它应服务于法律的完善以及思想交流的需要，因而在措辞上也应大众化。任何人都没有必要打着特色的旗号往“创造”一些阔别生活的“特色词汇”。就个人破产而言，显然，将“个人”理解为包括其他承担无穷责任的民事主体已大大超出人们对“个人”的理解程度（由于依照法律的一般规定及人们的理解习惯，个人即自然人个体），颇有牵强附会之嫌，其公道性值得商榷，在立法和学术探讨中不宜采取。
其二，将个人破产与以承担无穷责任的其他经济实体的破产混为一谈，混淆了自然人个人丧失支付能力、不能偿还到期债务与自然人所参与的承担无穷责任的商组织丧失支付能力、不能偿还到期债务两种不同情形。我国民法上的主体有自然人、法人及其他非法人经济实体（目前主要有两户一伙和独资企业）。其中，自然人是最基本的主体，由于自然人的创设行为而产生的其他主体，为法律认可后被称为“拟制人”。尽管自然人其在创设行为后，多会参加经济组织的经营、享受收益甚至承担无穷责任（就非法人而言），但商主体财产与参加者的财产是两个不同的集合。根据民商法原理，企业的财产是投资者投进企业中的资本以及利用这些资本所获得的收益，不包括投资者的其他财产；而个人财产范围十分广泛，除个人投资的正当收益外，还包括另外的生活及生产资料、正当权利等。在范围上，个人财产的种类多于企业财产的种类；在数目上，个人财产有大于其所参与的非法人商主体财产的可能，也有小于之的可能。此外，两类财产在对外承担责任时的意义也是不同的，根据我国《合伙企业法》第39条的规定：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙财产不是清偿到期债务的，各合伙人才承担无穷连带责任：《个人独资企业法》第31条规定，个人独资企业财产不足以清偿到期债务的，个人才得以其他财产予以清偿。可见，破产是一个有严格针对性的术语，个人破产是就个人的支付能力而言，经济实体的破产是就经济组织的支付能力而言。经济实体的经营状况、支付能力恶化，债权人可以申请破产，债务人不得以其组织中的个人有支付能力为由进行抗辩。在另一些场合，亦会出现个人破产而个人所参与的企业没有破产的情形（下文将对此再作）。因此，个人破产与个人所参加之承担无穷责任的商主体破产是两回事，两者不能混淆。
其三，假如将个人破产定义为自然人及以非法人商主体的破产，那么在该商主体不是由自然人而是由法人或其他经济实体组成的情况下，依此定义该组织的破产亦叫做“个人破产”。这简直令人不可思议（注：关于法人能否作为非法人组织的成员题目，学界有肯定说和否定说两种相反的观点。笔者以为，法人作为非法人组织的成员不违反“法人有限责任原则”，由于法人的有限责任实际是法人成员的有限责任，法人参与非法人组织后，即使要承担无穷责任，也仅以其所有财产为限，并不涉及法人成员除对法人投资额以外的其他个人财产。）。
基于上述理由，笔者以为应将个人破产中的“个人”定义为一般意义的自然人或公民，不宜使用所谓的“非严格法律意义上的概念”。而至于破产原因是否为个人的商行为则在所不问。这样，个人破产与非个人破产有相同之处，就状态而言是个人丧失支付能力且无力偿还到期债务：就程序而言是为解决这种困难状态，利用法律上的，强制将全部财产依一定程序变价及公平分配，使全部债权人满足其债权为目的的一种执行程序（注：陈荣宗：《破产法》，三民书局1982年版，第2页。）。
（二）个人破产的法律特征-与法人破产的比较
1.破产主体的特殊性
个人破产的主体是个人，即以个体形式存在的自然人；法人破产的主体是法人，而非法人的成员，由于以组织形式存在的法人是由多人组成、在一段时间内稳定的运作的团体。阐述个人破产和法人破产在主体上的差别具有重要意义。当确定破产财产时，两者所适用的原则不同。在法人破产中，各国均规定，破产财产是破产开始时所有可用于破除分配的财产及财产权利的财产性集合（注：李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第222页。），这个集合体几乎包括了破产时法人拥有的一切物质和利益，极少甚至没有自由财产（注：自由财产是指在个人破产中用于维持破产人基本生活及再生或用于偿还不免责之债的财产。）；但在个人破产中，由于自然人在破产后仍需生存，所以各国法律均规定，个人破产时必须为破产人留下适当自由财产，使之在破产执行程序中免受债权人的瓜分，令破产人在破产后有维持生计和实现再生的可能。
2.破产能力的无差异性
破产能力是民事主体依法获得的破产资格。由于破产是一种民事行为，从事破产行为必须具有与之相适应的破产能力。在民法上，自然人权利能力与法人权利能力有着重大的区别。自然人的权利能力始于出生，终于死亡，人人皆有，且是无差别的，因此自然人的破产能力是相同的，不同个体的破产能力不因出身、民族、年龄、职业、受程度的差异而不同。法人的权利能力必须依法赋予，始于成立，终于法人资格消亡，且各法人的权利能力因其所从事的活动不同而有差别，这种差异性使各法人的破产能力也不同。例如，各国破产法均否定公法人有破产能力，在公法人出现“破产情形”时，一般利用国家权力使债权人的债权得到满足，若宣告公法人破产，可能给社会造成严重的不利后果。即使是私法人中的营利法人，个别涉及国计民生，如、铁路、和邮电等企业，尽管有破产能力，但在现实中多受限制。例如我国《贸易银行法》规定，贸易银行在发生或可能发生***时，中国人民银行可以对该银行进行接管。贸易银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院宣告破产……（注：参见《中华人民共和国贸易银行法》第65、71条。）。又如现行《破产法》第3条第1款规定：公用事业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部分给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的不宜宣告破产。可见破产能力的不同决定破产自由性的不同，从而自然人破产不同于法人破产。
3.破产原因的复杂性
破产原因是导致民事主体出现破产状态的事由。从实践中看，导致法人破产丧失支付能力、不能支付到期债务的原因较为单一，主要是法人的经营行为，但是导致个人破产的原因却相当复杂。在破产法理论中，有学者把个人破产分成三类：商事型破产、民事型破产和制裁型破产（注：汤维建：《关于建立我国个人破产程序的构想》，《政***坛》1995年第4期。）。商事型破产又叫经营性破产，是由于个人在社会中的经营行为导致破产，最典型的经营性破产有两类：一种是个人参与须承担无穷责任的非法人商主体的经营，因商主体的失败而牵累投资者；还有一种是个人从事高风险投机性投资，如证券交易、期货买卖等引起的破产。民事型破产是指除因经营性行为以外的一切民事活动而导致的破产，生活中最常见的民事型破产诱因是消费借贷，并且因生活消费需要而欠下债务，导致个人到期无力支付的场合在现代生活中日益增多。制裁型破产是将破产作为一种制裁手段，强制宣告某人处于破产状态，使其承受破产法上的诸多消极后果，而无论被宣告破产者是否达到破产界限（注：朗曼开业律师丛书：《自愿清算与接管》第251-252页，转引自汤维建上文。）。作为崭新的个人破产类型，制裁型破产是个人破产独占的破产事由，它仅适用于已被宣告破产的企业法人法律上或事实上的领导人，该法人领导人对法人的破产负有严重责任，故此以宣告有过错的个人破产为手段惩罚本人。目前，已有很多西方国家承认这种破产，但是我国现行《破产法》中对此类人未以破产论处，只是在特殊职位中限制对企业破产有责任的领导人的任职资格（注：我国《公司法》第57条、《贸易银行法》第26条、《证券法》第101、125条均有类似规定。），笔者以为将来新《破产法》可考虑把制裁性破产作为个人破产的一种类型。
4.个人破产的人性主义精神
商主体破产，无论其是否有法人资格，将使原来的主体不复存在，即非个人破产有消灭破产者人格的效力。但是，毫无疑问，所有承认个人破产制度的国家均尽对地禁止以破产对个人人格进行损贬，更不用说剥夺个人生命权。因此，个人破产并未将破产者推上尽路，相反它特设自由财产制度和解除制度以鼓励和帮助破产者再生。对破产者而言，个人破产是穷途，但非末路：是一定程度上的尽境，但可以逢生，它极具人情味。
（三）个人破产与个人所参与的非法人企业破产的联系
现实生活中，当非法人企业因丧失支付能力、不能偿还到期债务时，需要以其参与者个人财产承担责任，可能出于以下两种原因：第一种是债务人或债权人申请破产，在非法进主体的破产执行程序中，企业财产不足清偿全部，参与者以个人财产偿还，假如因此而导致自身经济实力严重恶化，对个人债务也无力偿还，那么非法人企业的破产亦必将引起个人破产，非法人企业的破产是个人破产的原因：假如个人财产能清偿企业的余债，并且不因此而个人的信用能力，则企业破产而个人不会破产。第二种是即使非法人企业发生经营危机，但个人主动以其个人财产清偿，于是债权人同意不申请破产，个人承担债务后，诚然可能出现企业和个人均得到保存的情形，但也极有可能使企业得到保存，而个人因承担了这一债务导致破产。就后一种情形而言，在个人破产反过来又可能执行非法人企业中与个人相关的财产时，企业是否必然破产，笔者以为不能一概而论。假如该企业由个人独资经营，人民法院有权执行企业的全部财产，企业即使不破产也名存实亡：假如企业中有其他共同投资者，如合伙的其他成员，则个人破产时企业不一定也破产，至多是个人在其中所享有的份额因破产还债而被抽走以及破产后丧失参与权罢了，其他参与者对该主体的继续经营活动不受影响。
可见，即使个人参与非法人企业的经营，企业破产与个人破产有可能同时发生，也可能不同时发生。同时发生时，两者有因果关系，但因与果之间不能混淆。作出这样区分的重要意义在于对不同主体的破产不同对待，个人破产的一些特殊制度不适用于非法人破产。
二、建立我国个人破产制度的理由
（一）个人破产制度的法基础
从法理学的角度往寻求个人破产制度的建立依据，笔者以为有两点：
1.基于同等的观念
同等是一种观念，在其作为近代资本主义制度的价值目标之前，早已为远古的家所推崇，但无论同等这一制度或思想源自何处，它始终都是社会正义的化身，是价值体系中首要的构成。在法学范畴内，主体的机会同等是同等最重要的含义，亦即是“每个人都享有作为人被同等对待的权利”（注：原文出自“Taking
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