法官是什么？-对法官的性质、功能的反思

时间：2023-01-14 09:22:49 法学毕业论文我要投稿

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法官是什么？-对法官的性质、功能的反思

【摘要】由于法官这一主体同时具有了不同的属性和承担了不同的身份角色，加之一国的权力格式和司法制度对法官的制约，任何意图从普适性的角度来论述法官的观点都有失偏颇。本文从法官身份和制度身份的分野出发，在具体的语境中来对法官进行定位。
【关键词】法官自然身份制度身份法官职业
作为国家司法制度体系的组成部分，法官无疑是其中的一个不可或缺的角色，起着无可替换的作用。无论是采用对抗制审判的英美法系，还是以法官为主导，以纠问方式审判的欧陆法系，都离不开法官的参与。特别是作为一种相对较为优越的治理模式——法治在全世界范围得到认可并推行以来，法官更是被推到了前沿锋线的位置。于是乎，法官是“正义的化身”[1]，“司法是一台自动售货机”[2]等观点开始滥觞于世。无可否认，这些观点和评价在一定程度上都从不同的侧面和出发点或多或少的反映出了法官的影子，勾画出了法官的轮廓。然而，这些论断又都是有失偏颇的，因而联系具体的语境，结正当官自身所具有的不同属性，甚至可以说这些论断又都是一文不值的（It is nothing）。那么，究竟应该怎样来对法官进行叙述和定位才是公道的？或者说法官在整个制度体系或者在法治进程中到底居于何种角色，起多大的作用？本文将采取比较的视角，从法官这一个体身上所具有的不同的属性和同时承载的不同的社会角色进手，来对法官作出笔者所以为的较为全面的分析和定位,并进而对其在法治进程中的作为进行讨论。
一、作为人的法官与作为法官的人
当我们平时称呼法官的时候，很大程度上我们是把“法官”这个语词作为一种职业，一种身份，甚至是一个符号来指称的。而几乎很少有人会系统的、全面的熟悉法官这一指称所同时承担的各种不同角色和所同时具有的不同属性。在法治化、现代化这样的语词已成为当下的流行话语和话语的语境当中，法官这一具体的角色已经只能作为整个制度设计当中的一个工具和符号，其作为一小个棋子，已经逐渐湮没在被规训得十分齐整的整盘棋局当中。
但是，假如我们还能够稍稍保持那怕是一点点的分析和解说的能力，而不是在被现代化规训的过程中完全丧失思考能力的话，那么对于法官，我们在评价和论述他／她们的时候首先所应该做的，就是把法官还给法官。当我们剥开由于现代化而带来的制度设计身上所笼罩着的层层面纱的时候，我们可以很清楚的发现，无论在现代制度体系当中承担着何种制度角色的个人，首先都只是一个具体的人。司法制度中的法官也不例外。法官，首先的身份是作为人而存在的。既然是一个具体的人，那么法官就避免不了正凡人的“七情六欲”，就会像正凡人一样娶妻/嫁夫生子，因而其基本的自然身份应该是(父母的)子女，(子女的)父母，(丈夫的)妻子或是(妻子的)丈夫，然后才是司法制度中的法官。这是正确分析法官或者说是给法官这一角色进行公道定位的条件和基础，是关于法官的一个基础性的论断。任何离开这一基础性的论断来对法官进行解读的行为，都只是一种主观的愿看，无论这种愿看是不是出于善意的目的，都已经在一定程度上偏离了题目的实质。实在马克思主义早就指出，任何人都是自然属性和社会属性的同一体。笔者在此处对法官的解读实在只是对马克思主义关于人的论断的一个重述和具体化，早已不是什么新鲜的时髦的见解。只是由于现代人在现代化的进程中时常轻易被包围在一片喧嚣和鼓噪声中，丧失了分析题目的基本能力，进而对一些常识性的题目视而不见或是已无法看见。
熟悉到这一点，对于正确分析法官在法治化进程中的作为有着重要的作用。正由于法官首先是一个具体的个人，因而无论经过怎样齐整的规训[3]，法官固然从形式上看在很大程度上已经成为了现代制度体系当中的一种工具和一个符号[4]，却又不可能完全丧失其作为具体的人的自然属性,而彻底地沦为制度体系当中的一个机器。这也是亚里士多德当初提出要法治而不要人治的关键原因之所在。由于亚氏以为：“若要求由来统治，即是说要求由神祗和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼进室。由于人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引进歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”[5]然而笔者以为,假如说由于担心人类有“情欲”（自然属性）而不能胜任统治社会的重任，所以才需要引进法治这种社会治理模式的话，那么，亚氏的这个设想在事实上已经破产了。由于即使在法治的制度模式之下，同样离不开具体的个人，法治的一系列制度设计回根到底还是要靠具体的个人往执行的。若意图消除人的“情欲”，那么势必又要进行专门的制度设计，这种制度设计同样离不开具体的人往执行。这样一来就形成一个无法自圆其说的恶性循环。而且，笔者在此文中将要讨论的是由于人的双重属性的存在，并不一定就必然能够得出正义将无法实现的结论。相反的是，在有的场合，可能恰正是由于人具有了“情欲”，才使正义终极得以实现。
再来简单讨论一下法官的另一重属性，或者说法官的制度身份，即作为法官的人。这也是人们谈论法官时通常所理解的那种身份角色。法官的这一制度身份角色实在在以上讨论其自然身份角色的论述中已经有所涉及。在法治化语境及法治化进程中，法律活动和法律职业越来越朝着专业化方向[6]。作为现代司法制度体系中的重要角色，法官同样也不例外。在我国的司法制度的发展史上，法官的来源曾经存在着多种渠道，如法学院的毕业生，复转军人进法院以及从其他国家机关调进等途径。法官的文化层次也是参差不齐的，从小学、中学到大学不等。而随着法治化步伐的加快，国家逐渐加强和同一了对法官的规训。从法官的学历层次到法官职业从业者的进门资格的取得，都进行了同一的规定。[7]越来越注重程序立法是法治化过程中的一个必然趋势。已经进进法院系统，成为了法官的人，在司法工作当中同样有着一套严密的程序和纪律。所有这些制度设计都刻意凸显了法官的制度身份。特别是在当下的，为了尽可能避免很多基层法院特别是基层法庭的法官都生于乡土长于乡土工作于乡土，因而或多或少在事实上分享着乡土的情感和资源的现实[8]，制度设计上就更加要夸***官这一角色的制度身份，使法官这一指称逐渐符号化。[9]随着现代化特别是城市化进程的加快，在事实上也确实促成了法官的制度身份越来越明晰，自然身份越来越模糊的趋势。可以说，对司法活动的划分越细密，程序要求越具体，理性化和形式化程度越高，那么法官的制度身份就会越明显，自然身份也就会更加模糊。在此意义上而言，韦伯所描述的未来的司法会像一台自动售货机，人们把写好的状子和诉讼费放进往，它就会自动送出判决的情况就不再是痴人说梦的无稽之谈。
在以上的叙述中笔者力图尽可能接近客观的勾画了法官这一主体所同时具有的两种属性和承担的两种角色。相对于下文所要阐明的态度和所要表述的观点，可以说以上的描述还没有涉及到根本的价值判定，而只是为笔者在下文中的价值判定作了一个展垫。下文中，笔者将以法官的自然身份和制度身份的分野为出发点，来论述此种分野对法官在司法过程中所可能产生的，并进而探讨同时具有两重身份的法官在法治进程中的可能的作为。
二、法官是“正义的化身”还是“司法的自动售货机”？
对于法官到底应该怎样进行描述和定位，不同的人给出了有别于他人的自己的回答。自然法学派，实证法学派，社会法学派以及纯粹法学派等不同的派别给出的答案有着天壤之别。在我国，长期以来以至当下所普遍流行的一种观点是“司法是实现社会正义的最后一道门槛”，与此衔接，“法官是正义的化身”的观点也得以大行其道。那么，这种长期以来为学界甚至社会所认可的观点是否较为客观地对法官进行了描述？假如不，那么是否该是另一个结论，即“法官是判决书的自动售货机”呢？
笔者以为，这些论断都是在脱离了具体语境的条件下作出的，而且都妄图让自己的论断成为一种普适性的观点。因此，这些带有偏见（伽达默尔意义上的）的口号性的结论假如放在了具体的语境当中，就有可能成为了虚构的童话，对于熟悉和解决题目毫无帮助。在笔者看来，由于法官本身所具有的不同属性以及所承担的不同身份角色，加之法官所处的外部制度环境的不同，无论说法官是“正义的化身”还是“判决书的自动售货机”，都是有失偏颇的。一个很简单的例子，假如把一个美国的法官、一个法国的法官和一个中国的法官放在了同一个案件眼前，试问在他们审理完毕这个案件之后，我们是否还能对他/她们下一致的断语？实在还不用那么复杂，就是把两个同在中国司法系统工作，其中一个长期在大城市而另一个长期在乡土的法官放在了同一案件当中，当他/她们审理完毕这个案件之后，我们对他们的评价是否还会一致？
先从大的方面来看。处在不同法系的法官，其所具有的权力和审理案件的方式是完全不同的。英美法系的法官具有很大的权力，司法机关是三权分立格式三极中的一极。然而就是在这样的权力格式之下，***分都还被汉米尔顿以为是“最不危险的一个部分”（the least dangerous branch）[10]。固然曾经出现过“马伯里诉麦迪逊”这样确立了司法审查制度的为众人所传诵的案例，可是当我们剥往笼罩于其身上的神秘面纱，其神圣的光环后面竟是妥协的产物，而且还不得不以牺牲其中确当事人的个人利益为代价。[11]我们能说创立了此先例的马歇尔***官就是“正义的化身”吗？另外从案件的审理方式上看，英美法系的法官审理案件时扮演的是一种消极中立的角色，通常只进行法律审而不进行事实审，即在陪审团对事实题目作出认定的基础上来进行判决。因此，德国学者韦伯的关于司法会像一台自动售货机的论断似乎用在英美法系法官身上也不无不妥。
再来具体来***的情况。在宪法对国家机关的权力划分中，上而言中国法官只有适用法律的权力，而没有英美法系国家那样的法官造法的权力。若严格按照“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则来司法，那么似乎中国的法官也不应该被称为“正义的化身”，同样更倾向于是“司法的自动售货机”。严格依法办案是法治的一个基本的原则。法治的一个基本的理论预设就是可以通过立法来把所有可能出现的情况都包括进往，然后再严格加以贯彻。然而这只是立法者们的一厢情愿。立法的速度永远滞后于社会发展变化的速度是一个客观现实，任何一部法律都不可能穷尽所有社会发展的可能。因此，假如遭遇了法律所没有规定的事，那么法官该何往何从？这时候的法官大概既成不了“正义的化身”，也当不了“司法的自动售货机”了。假如此种情况下法官们不是坐以待毙，而是采取了另外一种迂回战术，把这些未曾出现过的未被格式化的法律所包含的情况来进行一种合乎情理的转化，从而能够在格式化的法律中找到相应的解决题目的，那么此刻的法官到底是在实施一种正义的行为还是已经违法？相反的处理是，假如这时法官由于找不到相应的法律规范而对类似的案件不予受理，那么到底是一种严格恪遵法律的正当行为还是一种失职行为？这是在我们国家现行的司法体制及权力格式之下所无法回答也不愿意明确回答的一个题目。
然而这却是中国的现实司法实践中回避不了的一个题目。在很多的案件中，假如仅仅依照已经格式化了法律来对号进座，审结案件将会是一件十分轻易和迅捷的事。然而我们只可以说法官审结了案件，至于是否真正解决了题目那可是另外一回事了。作为一个有着正常情感的法官，一般而言他/她会在解决纠纷与贯彻规则之间作出权衡和思考[12]。从其自然身份的角度来考虑，只要不是一个“恶人”，谁都不愿意看到假如由于法律的不公和判决的不公而导致悲剧的发生（而从法官的产生途径来看，这样的“恶人”一般是很难进进法院系统从事法官职业的），因此一般而言他/她们将会设身处地的从当事人的角度出发来看待案件和思考题目，更注重的是纠纷的解决[13]。而从法官的另外一重身份——制度身份来衡量，作为现代司法制度中的一个符号，法官仅仅依法办案（执行国家规则）就行了，至于依法办案的结果公正不公正，判决是不是能够执行已经不在其思考和关注的义务范围之内了。另外的情况则恰恰相反，在乡土社会中，有太多的纠纷是无法与格式化的现代法律相逐一对应的，即使经过一定的转化，也很难把其纳进规范化的法律体系。这在我国的权力格式和司法制度之下就给法官出了困难，让法官无所适从。这时的法官是应该为了解决纠纷而适用乡土社会的不成文的规则呢，还是创设新的规则来适用，还是干脆就撒手不管？这时的法官又将是怎样一种角色？
更有甚者，假如现行有效的法律本来就作出了很多不公平不公正的规定，而法官没有如同一个普通人那样从自然情感的角度出发来对之进行审阅，而仅仅以制度身份从严格依法办案的角度出发来适用之对纠纷进行处理[13]，那么此种情况下司法还有可能是实现社会正义的最后一道门槛吗？法官还可能是正义的化身吗？很显然，这时候的司法非但不是实现正义的最后一道门槛，反而成了开启不公之门的一把钥匙了。这时候的法官自然也不再是正义的化身，而是非正义的守护者了（当然这只是对可能出现的事实的一种描述，在此种情况下，我们国家司法体制下的法官做出此种行为是没有过错的）。
三、没有结论的结语
到了该被人追问笔者的结论的时候了。跟上述所提的人们通常以为“司法是实现正义的最后一道门槛”一样，这是大多数人的一种惯性思维。假如在对别人的观点进行了批判之后又没有提出自己的观点，那么是不会有一个好下场的。好在笔者也不希看通过此文的写作能捞到多大的好处，所以也就不会特别在乎别人会怎么样来接着批判自己。不过，基本的态度和态度还是不能缺少的。假如非得追问法官是什么的话，那么，实在答案已经包括在上面的叙述中了，即把法官还给法官自己。笔者固然不否认在法治的进程当中，法官这种职业确实处在了前沿锋线的位置，也最能引起学者以及其他普通人的关注。然而，跟其他任何职业一样，法官同样也只是一种职业而已，都是一种自然身份和社会身份的有机结合。假如把法治事业看作一条环环相扣的铁索的话，那么法官也只是这条铁索上的一个环节而已，跟其他的环节没有太大的差距。法治从根本上而言是一项实践着的而不是建构的事业，因而不可能仅仅通过法官的努力就达成了法治的状态。特别是在我国的权力格式和司法体制之下，法官的作用更是非常有限。他/她们只是整个制度体系中的一个部分，既不能被一概称为“正义的化身”，也不能笼统地说成是把守正义的门槛，当然也不能把他/她们简约为“司法的自动售货机”。假如随着权力格式的演变，司法改革的进一步深化，法官的作为或许会跟现在有很大的不同。但是在当下的，还远远不是那样。
注释:
[1] 这样的观点随处可见，类似“司法是实现社会正义的最后一道门槛，法官是正义的化身”的表述层出不穷。
[2] 韦伯出于对将不断形式理性化的推论，曾担心未来的司法会像一台自动售货机，你把写好的状子和诉讼费放进往，就会自动送出判决。参见苏力在《送法下乡——中国基层司法制度》（中国政法大学出版社2000年出版）中第六章的相关叙述。
[3] 这个被福柯用来描述刑罚变迁的语词，实在未尝不是其他领域的真实写照。这样的例子很多，法学院的同一的法学，越来越规范化的全国同一司法，甚至前些年法院系统内部一直举办着的法官培训班，无不是对法律从业职员包括法官的一种很齐整的规训。
[4] 西塞罗早就说过：“执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的行政官”。此种意义上的行政官就已经成为了制度设计中的一个工具。参见[古罗马]西塞罗著：《法律篇》，载《西律思想史资料选编》，第79页。
[5] [古希腊]亚里士多德：《学》，第171页。
[6] 可参见苏力：《论法律活动的专门化》，载《中国社会》1994年第6期。
[7] 2001年修改的《中华人民共和国法官法》第9条中规定：“担任法官必须具备以下条件：……高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识……”，这是对法官的学历层次的规定；第51条规定：“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行同一的司法考试制度。国务院司法行政部分会同最高人民法院、最高人民***共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部分负责实施。”这是对法官职业从业者进门资格的取得的同一规定。
[8] 可参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》（中国政法大学出版社2000年出版）中的相关论述。
[9] 在曾经有过的大义灭亲、六亲不认、秉公执法、铁面无私等等之类的语词当中都可以看出这种制度设计的影子，这些理念和语词一直延续到当下，从某种意义上说，“任何人都有作证的义务”（包括当事人的近支属）而不是“亲亲得相隐匿”的规定，就在很大程度上漠视了人所固有的自然情感，而是把“人”当成了司法制度当中的一个“符号”。这些类似的配套规定对于进一步凸显法官的制度身份不无帮助。当然这种“帮助”的结果利大于弊还是弊大于利，那是值得另行讨论的话题。
[10] 参见《联邦党人文集》第78篇，商务印书馆，第391页。转引自苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年出版，第169页
[11] 关于此案的具体经过可参见苏力：《制度是怎样形成的》，中山大学出版社1999年版中的相关论述。
[12] 苏力教授在《送法下乡——中国基层司法制度研究》一书的《纠纷解决与规则之治》一文中对此作了很切合中国实际的有益的探讨，可参看相关部分。
[13] 民间常说的“谁没有父母”，“谁不是爹娘生的”这样的话语对法官同样当然适用，这样从人的自然属性出发来思考题目的方式法官也不可能完全避免甚至也不应该完全避免，要不然法官就仅仅只是符号意义上的“法官”而不是“人”了。
[13] 这里笔者并不是说从制度设计上就无法对这种不公平不公正的法律采取相应的措施，只是在我国的权力格式和司法体制下，法官若仅仅从制度身份出发来作为，他/她是无法对此采取根本的富有成效的行为的，由于其无法对之拒尽适用，更无权对之提出修改。

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