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论先占制度的构成要件
[摘要]物权法是以规范人对物的支配关系为内容的财产回属法。由于历史原因，我国对私权利的刻意回避使物权法方面的发展较为缓慢，直至2007年3月16日《物权法》方在第十届全国人民代表大会第五次会议上获得通过。先占是法律史上最早确立的所有权制度。它是指以所有的意思，占有法律所答应范围内的无主动产，从而取得其所有权的事实行为，然而最新通过的《物权法》对此仍未做出规定。本文鉴戒外国已有理论和实践成果，从我国的具体国情出发，论述先占的成立要件及相关题目，并提出我国将来有必要在《民法典》中确立先占制度。 [关键词]物权；先占；成立要件
一、导论
先占，是法律史上最早确立的财产所有权制度。早在罗马法时代，先占就作为自然方式的典型代表体现在成文法中。这种事实上的占据被法律上承以为正当的占据。由于物是无主的，因而这种占有不会伤害任何人[1]。正如梅因所言：“财产权利不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及尽大多数享有物件已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。”[2]继罗马法以后的大多数大陆法系国家均确立了先占制度。时至本日，固然人们对物资的利用较以往更为充分，但是生活中的无主物仍较常见。古老的先占制度并未因事实的变迁而丧失其生命力。我国最新通过的《物权法》对于先占未作明确规定，但因先占而取得动产所有权是现实生活中的普遍现象，在我国将来《民法典》的修订中，对先占制度加以规定仍有必要。
二、先占的概念及各国有关先占的立法例
(一)先占的概念
关于先占的概念，学者的表述多有不同。由于先占在性质上属于事实行为，它的成立须具备占有无主动产的要件，其法律效果为先占人原始取得无主物之所有权及其他衍生权利。因此可以表示为：先占是以所有的意思，占有法律答应范围内的无主动产，从而取得物上所有权及相关衍生权利的事实行为。
(二)先占制度在我国的发展历史及现状
我国历史上曾长期存在先占制度。据记载，早在《唐律杂律》中就有关于先占取得无主动产之规定，以后为历代所承袭。其总的特点是，夸大先占原则，保护先占人的利益。清末的《大清民律草案》及***时期《民律第二次草案》，将先占作为动产所有权的一种重要取得方式确定下来。以这两个草案为基础，同时参照欧洲各国的立法经验，中华***民法的第802条规定：“以所有的意思，占有无主之动产者，取得其所有权。”[3]
在我国目前的民事法律体系中，对先占尚无明文规定，《民法通则》第79条规定：所有人不明的埋躲物，隐躲物，回国家所有。《物权法》第113条仅规定：遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，回国家所有。笔者以为此条应理解为只是针对某些有主但是所有人不明的物的回属做出的规定，而不能硬性理解成是无主物即属于国家所有。现实生活中诸如狩猎、垂钓、回收废品等行为也证实了先占行为为当世所认可也始终为法律所承认和保护。除法律规定保护的野生动物、植物外，我国历来答应个人进进国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面进行打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生动物、植物果实乃至名贵中药材，并取得猎获物、采集物的所有权[4]。没有先占原则，《洪湖水浪打浪》中的渔人，《我的祖国》里的猎手，还有采蘑菇的小姑娘等等“着名人士”恐怕都要失业了。倘若这些人以“不正当”手段谋生，还有什么歌唱颂扬的必要呢?由于物权法实行物权法定主义，关于物权的种类和内容均应由法律作出强行性规定，不答应当事人自由创设物权或者变更其内容，很多学者主张我国应当规定先占制度，如梁慧星教授领衔起草的《中国物权法草案建议稿》、王利明教授领衔起草的《中国物权法草案建议稿及说明》对先占进行了规定。但是令人遗憾的是，公布的《物权法》却没有规定先占制度，不得不说这是一个缺憾。
(三)各国对于先占制度的立法
先占作为一种原始取得制度，自罗马法至今，在很多大陆法系均有相关规定。关于先占之立法例，各国主要有两种立法例：第一，先占自由主义。在罗马法中，先占是万民法的一种取得方式，无论是动产还是不动产，只要是无主物均可通过先占取得。罗马法就是这种思想，在罗马法上先占作为所有权的万民法取得方式，是指以据为己有的意图获取或者占有不属于任何人的无主物。先占的标的可以是未经驯养的野生动物、恢复自然属性的被饲养动物、敌国人民及其在罗马的财产以及在海洋中产生的岛屿等。但是对被正当所有人所遗弃的某些物品实行占有不被视为先占的一种情况，而被视为一种传来取得，并被回纳在向不特定人让渡的概念之中[5]。在古典法中，对被遗弃的要式物的占有不使占有者自然成为所有主。第二，先占权主义，是指无主不动产惟国家有先占权，至于无主动产，则须法律许可方能取得其所有权。日耳曼法采用这一做法，现今世界多数国家和地区的法律都认可先占权主义立法例。例如法国、德国、日本，意大利、俄罗斯、埃塞俄比亚、阿尔及利亚及中国台湾和澳门地区等。我国台湾民法典第802条规定，以所有之意思占有无主之动产，取得其所有权。《日本民法典》239条第1项规定，以所有的意思，占有无主动产者，因占有取得所有权。《德国民法典》第958条规定，(1)自主占有无主动产的人取得此物的所有权。(2)先占为法律禁止或因实施占有而损害他人的先占权者，不取得所有权。《瑞士民法典》第718条规定，以成为某动产的所有人为目的，先占有不动产的人，取得所有权。《俄罗斯民法典》第219条第3款规定，在本法典规定的情况下和依照本法典规定的程序，一个人可以取得无主财产、所有人不明的财产，或者所有人拒尽领受的财产、其所有人依照法律规定的其他根据丧失其所有权的财产的所有权。
在英美法系国家，也承认通过占有(先占)获得财产所有权。通过占有而立即获得产权的主要有三种情形：取得抛弃物；发现没有现实占有人的物，且该物的主人又不能找到：将野生动物回己占有[6]。
三、先占的法律性质及其成立要件
(一)先占的法律性质
关于先占的法律性质，学术界主要有三种学说：一是法律行为说。此说以为须以先占人所有的意思占有标的物，该所有的意思即取得所有权的效果意思。此说的不足之处就是将所有的意思“混同效果意思”。二是准法律行为说。该说以为先占属于以所有的意思为要素的准法律行为中的非表现行为，法律规定只要有意思表示，即承认其取得所有权。但是此说无法解释在没有意思表示的事实行为中存在的大量先占题目。三是事实行为说。以为先占制度中的“以所有的意思”同取得时效中的以所有的意思一样，非指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于占有无主动产的事实，法律赋予占有人取得所有权的效果。
法律行为与事实行为的核心区别在于：后者不依靠行为人的意图而产生法律后果，而前者之所以产生恰正是由于行为人表示了这种意图，即法律使其成为事实行为人意图的工具。而基于先占取得所有权，先占人对标的物的主观熟悉存在与否、正确与否在所不问。从现代各国的立法例来看，先占主要是依据先占的事实而取得标的物的所有权。故本文主张先占的性质属于事实行为。
(二)先占的成立要件
先占的成立要件，学说上分歧不大，通说为三个要件：
1、先占的标的须为无主物
无主物是指不属于任何人所有的物。无主物包括以下几种情况：一是曾经有所有人而现在无所有人的物，如抛弃物、所有人死亡后既无继续人又无受遗赠人的财产等；二是从来没有任何人所有的物，依多数国家法律，一般野生动植物当属此类(我国宪法及相关法律规定野生动植物资源回国家所有)。在以上所列举的无主物中，可以作为先占标的的是抛弃物和野生动植物。至于所有人死亡，既无继续人又无受遗赠人的财产，依大多数国家(如法、德、日、中国)法律规定，这样的财产回属国家所有，从而排除了先占的可能性。反之假如将这类无主物列进先占标的，则会引起他人未牟取利益而采取欺诈、强迫等违法行为，损害原所有权人的利益，对社会秩序的稳定极为不利。某物是否为无主物，不应以先占人的主观熟悉为准，而应以先占时的客观情况为据。
须加以说明的是，抛弃物由原所有人的抛弃行为而生。抛弃行为与遗失行为在客观上均表现为丧失占有，但是行为人在主观方面却截然相反。抛弃行为是所有人出于抛弃所有权的意图而为的意思表示，故而由抛弃行为而生无主物；而遗失行为为事实行为，物之占有的丧失非基于占有人的意思。遗失物乃为有主物，只是现在无人占有而已。 在无主物中，规定抛弃行为是单方的法律行为，须具备所有人放弃所有权的意思表示及放弃占有两个要件[7]。而对于抛弃物以外的其他无主物的认定，我国在立法上及学理上与上述大陆法系国家均有不同。我国宪法第9条规定：矿躲、水流、森林、山岭、草原、荒地滩涂等自然资源，都属于国家所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。这里的自然资源，应作广义理解，不仅包括法律所列举的不动产，亦包括野生动植物资源。《物权法》第48条规定：森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。《物权法》第49条：法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。我国《野生动物保***》第3条也明确规定：野生动植物资源属于国家所有。可见，在我国。野生动植物资源均回国家所有，并非无主物。
应该说，法律将野生动植物资源笼统的回于国家所有，这种规定是与实际脱节且不利于对资源的充分利用。笔者经常见到在郊外采挖野菜的老者，但从未见他们因占有“国家资源”而受到法律制裁。野生动物有珍稀与普通之分，有益与有害之别。对于珍贵濒危物种，对于有重大经济价值、重大科学研究价值的物种固然应通过明确所有权的方式加以保护，但对于能满足日常生活需要而又不具有其他特殊意义的野生动植物，理应认定为无主物。自然人利用享受相关自然资源使个人从中受益，并无不妥之处，不应加以尽对的禁止。
关于捕捉的动物和驯养的动物成为无主物的条件，具体说来，由于捕捉的动物不具有返回原处的习惯，故而从捕捉人的客观行为(如不尽速追寻)即足以推知其主观心理状态(如欲抛弃捕捉物)；而驯养的动物则不同，因其自身具有返回习惯，故驯养人即使不尽速追寻，亦不代表其放弃所有权。出于维护所有人的利益以及方便操纵的目的，捕捉或饲养的动物只有恢复自然状态，才可作为先占的标的。所谓自然状态，应指回到野外，不再由人工饲养。遗憾的是，我国颁布的《物权法》并未做出相关规定。
2、先占的标的须为动产
先占的标的之所以须为动产，是与动产的性质、特点分不开的。动产是指除土地、房屋和林木等地上定着物以外的民法上的物。动产因较易移动且往往经济价值较小，在经济生活中具有较强的活动性，常易其主，故而以占有为其公示方法。以此为基础产生两种法律上的认定：一是以抛弃所有权的意思放弃对动产的占有，则可认定该动产为无主物；二是除非有反证，占有动产者即可推定其为所有人。固然生活中的动产以有主为常态，但是所有人抛弃所有权的情况亦不鲜见，垃圾之为无主物即其著例。更兼有自始即为无主的某些动产(如野生动物)。创设先占取得所有权的制度，可以解决无主动产的回属题目，从而使不确定的物权关系趋于稳定，促进物资的充分利用。
先占的标的以动产为限，但非一切动产均可成为先占标的。一般而言，下列动产不得成为先占的标的。
(1)不融通物。因其不能成为物权客体，故不能成为先占之标的(如禁止流通的*品)。
(2)尸体。依近现代各国民法，尸体在与善良风俗不相违反的条件下，仅得由其支属享有所有权，故尸体亦不得为先占之标的物。
(3)按照国家文物保***与珍稀野生动植物保***，文物、珍稀动植物及法律明令禁止捕捉和采集的其他动物或植物，不得为先占之标的。在我国，这些动产在私法上为有主物(国家享有所有权)，且于公法上受到保护。
(4)他人享有独占性权利的物。如依《渔业法》对特定水面取得渔业权的人对该水面内水产动物有独占的权利，故该水面内的水产动物不得为先占之标的物。
3、先占人必须以所有的意思占有无主物
关于占有是否尚须以占有的意思为其构成要件，历来为占有理论上最具争议性的题目。占有之构成，一方面占有人应有对于物的事实上的控制，另一方面他对于物应当具有管领的意思，即占有应同时具备客观方面和主观方面两个要件。先占在主观方面的要求较普通占有为高，它必须以“所有的意思”占有无主物，即自主占有。非以所有的意思，而是以为他人的利益加以管领的意思占有无主物，仅能成立普通占有(他主占有)，不能成立先占。
由于先占系事实行为，故先占的成立要件“以所有的意思”应解释为将占有的无主动产回自己管领支配的意思，即事实上欲与所有人立于同一支配地位的意思；而非取得所有权的效果意思。所以先占人不需要具备完全的民事行为能力，只要具备占有事实行为的意思能力即可。限制民事行为能力人亦可成为先占之主体。至于无民事行为能力人，由于依其支配物的自然意思，得成立自主占有。故对于有意思能力的无民事行为能力人，应承认其可以依先占取得所有权。如七、八岁的儿童下河摸鱼，即可取得所摸之鱼的所有权。但是无意思能力的无民事行为能力人，如婴幼儿、严重精神病人，则因其缺乏“所有的意思”而不得成为先占人。
占有为社会事实，必须依社会观念斟酌外部可以熟悉的空间关系、时间关系和法律关系，就个案加之认定。空间关系是指人与物在空间上有一定的结合关系，并足以使他人熟悉到这种结合关系。故无论是某人对于某物的直接控制，还是依社会的一般观念对某物具有支配力，均可成立占有。时间关系，是指人与物的关系在时间上须有相当的继续性，使他人足以熟悉到该物为该人事实上所管领。仅有短暂的控制，因其尚不能建立确定的支配关系，故不构成占有。法律关系，是指法律上的占有因不以占有人亲身支配占有物为必要，因而可以依某种法律关系的存在与否认定占有的存在。如在间接占有和具有占有媒介关系的占有辅助情况下，不直接管领物的间接占有人和占有主人仍得认定为物的占有人。在梁慧星课题组起草的建议稿里，明确规定先占行为“若基于他人指示，则由发出指示之人取得动产的所有权”。此款是先占中“以所有的意思占有”对先占状态的限定，只要无主动产确在占有人的控制之下，这种实际控制并不一定表现为占有人的亲力亲为，即先占人也可以指示他人先占。这款规定有助于明晰在特定情况下先占权利的回属，为解决实际生活中先占权属的异议提供一种有效的途径。
前文述及，由于实践中往往很难通过证据确认占有人是以“所有的意思”还是以其他意思占有无主物，故从保护占有人的利益角度出发，任何占有均推定为以所有的意思占有，提出相反主张者应负举证责任，利用占有制度中占有的意思推定效力来解决先占要件的确认题目。
四、在我国未来《民法典》中建立先占制度的建议
由于先占制度历史悠远，各国在立法上几乎形成通例，仅在个别内容上有所不同，作为国内法的私法部分，即使社会制度不同，自然人个体的需求还是相同的。国家在立法(尤其是私法)时，应充分考虑社会利益，尊重个人的权益。先占作为重要的物权取得方式，同保护个人的私权利息息相关，对于其相关立法，笔者建议如下：
第一，先占的概念应确定为是以所有的意思，占有法律答应范围内的无主动产，从而取得其所有权的事实行为。
第二，先占的构成要件为：(1)标的须为无主物(2)标的须为法律所答应的动产(3)须以所有的意思占有无主物。任何占有均推定为以所有的意思占有，提出相反主张应负举证责任。
第三，扩大无主物的范围，对动植物分等级确定回属，随公民思想意识的进步逐步减少对其的限制，使公民公道享受更多自然资源与正当权益。
先占作为所有权原始取得的一种制度，可谓源远流长，用之者重。先占以占有人的事实行为确认无主物的回属，使不稳定的物权法律关系趋于稳定和明晰，在早先的社会中起到定纷止争的作用。时至本日，先占更兼促进物资的充分及时利用之功效。因此，在未来的《民法典》中建立适合我国国情的先占制度，以适应社会发展的需要，保障社会个体的权益，具有重要的现实意义。 [参考文献]
[1][5]彭梵得著，黄风译．罗马法教科书[M]．北京：中国政法大学出版社，1983.p198～199,p198～200.
[2]梅因．古代法[M]．北京：商务印书馆，1984．p145．
[3]陈华彬．物权法原理[M]．北京：国家行政学院出版社，1987．p452．
[4]彭万林．民法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．p228．
[6][英]F·H·劳森B·拉登：《财产法》(第二版)[M]．北京：中国大百科全书出版社．1998．p71．
[7]梁慧星．中国物权法草案建议稿[M]．北京：社会科学文献出版社．2000．p375．
[8]梁慧星主编．中国物权法研究[M]．北京：法律出版社，1999．p100～1 101．
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