法律引证的制度意义

时间：2024-08-26 06:38:19 法学毕业论文我要投稿

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法律引证的制度意义

　一、为什么讨论法律引证法律引证是法律职业者特别是法官依据案件事实，寻觅并援用法律和判例的过程。法律引证被以为是法律职业的一项根本锻炼。特别是以“遵照先例”为根本准绳的普通法系国度，例如美国，在其法学院的职业教育中，包含法律引证内容的legal Research and Writing是一门重要的职业课程；更树立了庞大的法律引证数据库，最著名的是LexisNexis数据库的Shepard报告效劳(谢泼德引证效劳)。Shdpard\'s Citations效劳可以提供以下资料之综合引证历史和评价：联邦判例法，包括未发布之判决；来自全部50州及D．C．和波多黎各的判例；美国法典以及来自于全部50州的法典；规章，包含联邦行政法典；美国和州的宪法条文；法院规则，包括联邦证据规则和联邦民事程序规则；特定的法律出版物；单个美国专利；加拿大判例法；同时，Shepard\'s还能提供查找渊源的功用，如查找所援用案例和相关的文章。在一定水平上，法律引证才能是判别法律职业者特别是法官裁判才能上下的一个重要参照系。

　　法律引证并不只是普通法系国度法官的根本请求。在以成文法为主要特征的中国，法律引证同样有重要作用。虽然中国的法律引证限于法官在判决书中援用法律法规、司法解释以至规章，并不援用判决，但即使如此，判决书援用法律法规自身就是有效联合司法和立法关系的重要途径。

　　我的想象是，假如中国的法院判决书还能够援用先前判决，那么或许也可以迸一步加强法院判决的压服力。本文凑合中国法院判决书援用法律法规、先前判决以及司法解释这几种法律引证的意义、利害以及前景展开剖析。

　　二、引证法律的意义在中国的法院判决书中，最常见的法律引证类型是引证全国人大及其常委会制定的法律。法院直接援用和根据法律作出判决是天经地义，但我以为，这其中包含着十分重要的法理问题。实践上，在中国，并不是一切的全国人大及其常委会制定的法律，都可以被法院判决书引证。法院不能引证一切的法律，恰恰反映呈现行立法制度的问题。法律条文即便其内容特别先进，但假如不可以被法院引证和适用，那就没有什么实践效能。当然，最高法院如今是经过制定司法解释的方式来处理法律的可适用性问题。根本上，每出台一部重要的法律，例如，2007年经过的《中华人民共和国物权法》，最高法院就会制定关于该法律的司法解释，但在出台时间上明显滞后。

　　但我以为，在立法过程中，能否直接加强法律的可适用性?假如可以让法院直接在判决书中引证法律条文，可能更有助于法律实践效能的发挥。而这又对立法活动提出了更高的请求。例如，在法律条文中可能需求规则的内容更为细致，罗列更多的可能情形；另外也要让法律条文更具有可操作性，例如，在民事实体法中引入民事诉讼程序的规则，这样更利于法院直接引证和适用。

　　这也就意味着，立法活动所制定的法律特别是民事法律，并非仅仅是一种指引人们行为的社会标准，更多的是一种裁判标准。例如，苏永钦就以为，民法和公法的不同之处在于它其实是以裁判者，而非买卖群众为真正的标准对象。“高度逻辑、体系化的法典反而制造认知的障碍，妨害标准目的的达成”，因而，更合适于专业的裁判者适用。由此，法院判决书引证法律的前提，应当将法律特别是民事法律了解为一种裁判标准。但将法律了解为一种裁判标准，又不限于立法上的改良。实践上，也意味着让法官最大限度地行使解释法律权，尤以民法为典型，法官经过引证民事法律条文并对其停止各种可能的解释，从而作出符合道理的判决。在这个意义上，引证法律和扩展法官解释法律的权利是同步的。

　　引证法律和解释法律并不用然意味着能够对法律停止违宪检查。即便是属于普通法系的美国，法院固然具有违宪检查权，但在处置普通法和制定法的关系时，同样要面临着司法和立法的均衡问题。在中国，法院引证和解释法律，并不会对法律自身的合法性作出明白判别，即便是法院能够引证宪法条文。但引证宪法条文只是加强判决的说理，而不是用来判别法律条文的合法性。例如，惊动一时的“齐玉苓案”，其引证的宪法条文是第46条，意在阐明受教育权是一项重要的根本权益，但其裁判的法律根据却又是民法通则以及教育法，引证的宪法条文也不是旨在判别民法通则和教育法相关条文的合法性。因而，在这个意义上，法院判决书其实也是能够有条件地引证宪法条文的。

　　三、引证判决的意义在中国，法院判决书并不能直接援用先前判决。一个比拟权威的说法是以为，中国并不存在判例法，也不应采用判例法制度。主要理由是判例法制度不合适中国现行的制度，换句话说，可能会形成司法权对立法权的进犯。但由于在司法理论中，新问题的呈现常常需求下级法院向上级法院请示，因而，除了最高法院统一制定司法解释之外，最高法院定期发布各级法院典型案例就成为一种固定做法，直至如今最高法院开端推行案例指导制度。例如，最高法院制定的《人民法院第二个五年变革纲要》就提出：“树立和完善案例指导制度，注重指导性案例在统一法律适用规范、指导下级法院审讯工作、丰厚和开展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的标准性文件，规则指导性案例的编选规范、编选程序、发布方式、指导规则等。”

　　但是，案例指导制度在整体上仍旧是法院管文科层制的产物，毕竟是最高法院精选下级法院案例，然后采取行政管理的方式向全国推行，自身不是司法制度逻辑的产物，因而．将来司法变革的空间并不大。而且，规则判决书中不得援用最高人民法院发布的案例并无不妥，否则就可能会呈现上级法院判决书援用下级法院判决的状况，毁坏整个司法审讯机制，虽然下级法院判决经过了最高法院公报发布。总的来看，如今轰轰烈烈讨论的中国能否实行判例法制度、推行案例指导制度、先例判决制度等议题，仍停留在盘绕概念来展开讨论的层面，在制度上没有太大推进。我个人以为，重要的不是大准绳的讨论，而应当关注细节的改良。

　　在这个意义上。我以为在判决书中直接引证先前判决，要比案例指导制度、先例判决制度的讨论更有建立性。由于虽然如今都以为中国应增强判例的作用，但这种增强依然停留在供“参照”或“参考”的阶段。换句话说，这种。参照”或“参考”不具有约束力，至多是一种思想的心理活动，而没有付诸书面表达。而书面化的引证先前判决，恰恰可以是将“参照”或“参考”制度化的最好方式。既然判决书能够书面引证法律法规，也能够引证司法解释，有什么理由不引证先前判决?毕竟引证先前判决具有诸多不可替代的作用，不只可以加强法院判决书的压服力，更有助于构成中国现代司法学问传统，加强法院的公信力。

　　四、如何引证判决在判决书中引证先前判决，很容易被扣上“判例法”的帽子。可能被以为是招致法律体系“实质”改动——从成文法向判例法改动——的第一步。我以为判决书中引证先前判决与判例法两者并不能同等。或者，退一步说，为了防止“实质”之争，能够有认识地将两者加以辨别。

　　这种辨别的主要办法是，由于法院判决书主文能够分为事实、说理和裁判根据三个局部，在判决书中引证先前判决，能够放在说理局部，而不是裁判根据局部。这样在说理局部引证先前判决，自身就可以加强判决的压服力；同时，由于在裁判根据局部依然根据法律条文，因而也最大限度地到达尊重立法的目的。

　　引证判决成为可能的另一个重要前提是，最高法院正在推行的裁判摘要制度。裁判摘要系从个案判决中总结提炼出来的司法性规则，具有一定的笼统性和普适功用。例如，最高法院公报2006年发布的一个判决——“上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司拜托合同纠葛案”(最高人民法院民事判决书[2005]民二终字第143号)，其提炼的裁判摘要是“依据合同法第四百一十条规则。拜托人或者受托人能够随时解除拜托合同。因解除合同给对方形成损失的，除不可归责于应当事人的事由以外，应当赔偿损失。但是，当事人基于解除拜托合同而应承当的民事赔偿义务，不同于基于成心违约而应承当的民事义务，前者的义务范围仅限于给对方形成的直接损失，不包括对方的预期利益。”③引证判决其实是引证判决的裁判摘要，这一点其实与遵照先例的准绳是分歧的。所谓遵照先例，“并不是判决中的每句话都是以后相似案件中必需服从的权威性来源。只要以前判决中构成该案件‘判决依据’的话才是对以后案件有约束力的。审理以后案件的法官对不是‘判决依据’的话能够不加思索。州\"因而，有理由置信，裁判摘要制度的鼎力推行，将会使得引证判决制度成为可能。

　　引证判决成为可能的第三个重要前提是，法院系统要尽可能地发布各级各类判决书，供一切法律职业者研习。这一点其实也被以为是支撑判例法的一个制度条件。当然，这样一种发布并分类整理判决书的工作，最高法院曾经停止多年，也日益完善，比方，最高法院将其历年行政判决、历年二审民事判决加以汇编，等等。但是，现有的方式关于法官精确引证判决可能有两点争议：第一，判决书能否应当全部发布?在现有司法体制下。全部发布能否有助于法官全面系统地理解判决的历史，进而有助于精确引证判决?

　　第二。假如统一用一种编辑格式来编辑各级各类判决，那么现有分别汇编各类民事判决、刑事判决和行政判决可能就不利于引证判决，似乎更有必要将一切判决统一同来停止分门别类汇编，在编辑格式上似乎能够参照美国法院判决汇编的格式，构成一个完好的判决数据库。这样可以进步法律引证的效率和效果。

　　作为一种理想的可能做法，引证判决不应当也不可能全面铺开。我以为目前被引证的判决应当首先是被最高法院公报发布的并且曾经构成裁判摘要的最高法院判决。这也即是意味着。全国各级法院对判决的引证仅限于最高法院的局部判决，除此之外，下级法院对上一级法院判决包括同级法院判决的引证目前还不成熟。由于引证判决所能发挥的统一法律适用的功用还比拟弱，因而，在相当长时期内，司法解释还将发挥相当大的作用。

　　五、司法学问传统的构成无论如何，裁判摘要和引证判决制度相分离所构成的法院判决，可以在相当水平上替代司法解释的统一法律适用的功用。与司法解释相比，裁判摘要同样具有笼统性和普适功用，而且其对细节的规则更为细致，不只是对某一法律条文的解释，以至是对某一司法解释条文的再解释，因而，裁判摘要对司法解释具有可替代性。此外，与裁判摘要相比，最高法院所制定的司法解释并不是树立在个案裁判根底之上的，而是通案思索，以至是下级法院向上级法院请示的结果。因而，司法解释不只被以为可能会进犯立法权，而且由于下级法院在判决书的裁判根据局部直接引证司法解释，因而，也可能会限制和毁坏上诉制度，使得上诉制度显得并非特别必要。

　　从司法学问的角度，下级法院判决书中在裁判根据局部直接引证司法解释，也意味着最高法院的学问在等级上要高于下级法院的学问，这表现出司法学问的等级制度。但是，重要的司法制度逻辑却可能是，上下级法院法官之间其实只要学问分工，而没有学问上下之分。这种学问分工是树立在事实审和法律审分工的根底之上的。

　　引证判决在相当水平上有助于改动这种司法学问等级制度的现状，构成新的司法学问传统。

　　这是由于，法院在引证先前判决时，必然要对可能征引各个判决的事实加以类比剖析，对可能征引的裁判要旨停止审慎判别。这一点对法官裁判的才能提出了更高请求。请求其具有较强的法律推理才能(包括先例推理和类比推理等)，们而这是法官引证法律和司法解释都不可能做到的。这同时也意味着，法官的裁判学问是树立在先前法官裁判学问的根底之上的，具有学问传承的作用，而不是单纯根据立法学问或最高法院法官的学问。
　　在这个意义上，法官引证先前判决，也可以促进司法学问传统的构成，在一定水平上突破司法体制中的学问等级制度。

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