刑事案件中电子证据的特征及适用规则探讨

 

　　[摘 要]电子证据越来越多的出现于诉讼环节，但由于其具有虚拟性、隐蔽性、易变性、形式多样性，常常使司法在如何适用上存在不同意见。其实电子证据除形式表现特殊外，在证据的诉讼采纳上与一般证据并无太大差异，司法适用态度上采取同等对待规则、同等效力规则即可。

 

　　着科学技术的进步，网络及电子产品已遍布生活的各个角落，有人利用电子技术实施犯罪，也会有人利用电子技术发现和惩治犯罪。从监控摄像头的图像、手机的通话记录，到网络数据的获取，电子证据已经越来越多的出现在诉讼环节。

 

　　一、电子证据刑事司法适用现状

 

　　（一）电子证据共识

 

　　随着信息社会的发展，由电子技术、通信技术和计算机技术构成的信息技术促进了现代商务活动、行政管理、日常交往的电子化和网络化，同时也促进了电子证据的产生。近年来，学者大都认同了“电子证据”这一术语并试图对其进行界定。如有学者称“电子证据”是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物，其中电子形式是指由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式，派生物是指由电子形式材料转化而来的附属材料。

 

　　[1]又有学者称“电子证据”是数字化信息设备中存储、处理、传输、输出的数字化信息形式的证据。

 

　　[2]也有学者称“电子证据”可以初步概括为借助现代信息技术而形成的一切证据。

 

　　[3]笔者比较认同这种界定：电子证据是一切由信息技术形成的，用以证明案件事实的数据信息，即广义上的电子信息。

 

　　[4]这种界定简明扼要且把握住了电子证据的本质。电子证据的产生、存储、传输、后期处理等环节都离不开以电子技术为基础的信息技术，此外电子证据还必须能证明案件事实，此二要素缺一不可。

 

　　电子证据从表现形式上讲，包括具有数字技术性的数字证据和基于电子、通信技术的模拟证据。数字证据是以二进制或十进制等数码形式存在的信息，计算机、手机都普遍采用了数字电子技术，所以目前电子证据主要表现为数字形式。而模拟证据则是用具体数值或量（如电压信号的幅度、降位、频率、脉冲信号的幅度或持续时间等）记载的数据内容，模拟信息具有时间上的连续性。但不同性质的数据信息可以通过计算机设备和软件进行转换，如模拟信号形式的固定电话通话录音可以转换为数字式的音频数据文件。

 

　　电子证据从形成数据信息的技术角度讲，包括计算机证据和非计算机证据，其中计算机证据包括单机证据和网络证据，非计算机证据包括移动电话、数字传呼机等电子设备中存储、处理、传输、输出的电子数据。

 

　　（二）电子证据特性致使司法证据适用的特点

 

　　第一，虚拟性、高科技性。电子证据实质上是一堆按编码规则处理的数字信息或模拟信号，具有虚拟性；电子证据可以存储为电、光、磁信息，其生成、存储、传输及显示等过程都需要专门的技术设备和手段才能完成，具有高科技性。

 

　　第二，客观真实性。电子证据通过磁盘、光盘、芯片等数字化的存储介质将大量的字、图、程序处理文件以及感官直接可以接受的多媒体组合形式固化，使文字、物体和言辞的证据特性直接存在于可视、可听的感官接收条件之下，信息存储的过程是固化信息原本状态的过程，但传统的证据如书证容易损毁或出现笔误，证人证言容易被误传、误记或带有主观性，而电子证据则可以长期无损地存储并随时复制，除非故意损坏或超过安全存储期限，其内容有了不变的保证，具有客观真实性。

 

　　第三，隐蔽性、易变性。电子证据的特殊性使得某些信息只有通过特殊的程序才能显示出来，没有相应的显示、播放等电子设备和配套的软件，无论怎样形象生动、真实可靠的数据信息，都只能保存在各种电磁存储介质中，不被人们所认识、了解，同时，其制作人也可以通过加密、隐藏的方式使之不易被他人获得，如计算机病毒之类的嵌入式程序。总之，有价值的电子信息是不易被发现的，具有隐蔽性。同时，电子数据在生成存储传输的过程中容易因计算机自身因素如计算机病毒、硬件故障或人为因素，如有意的篡改、伪造而被修改、破坏，计算机及电子设备中存储的电子数据的动态性很强，存储的时间不固定，易受攻击，这使得电子证据具有易变性。然而，研究表明，电子记录中任何被修改的痕迹都可以通过特定技术分析认定，被删除的记录也可以通过特定技术予以恢复。

 

　　第四，表现形式多样性。电子证据既可以是单独的媒体形式，如打印在纸上的字符，显示器上输出的视频、图像，音频设备播放的声音等，也可以是字符、声音、图像、视频等多媒体的复合形式，较之传统的证据能够更加生动形象地反映案件事实，通过先进的科学技术手段，甚至可以利用这些电子证据将案件发生的实际情况直观地重构再现。 在刑事诉讼中，证据的审查主要包括两个方面：其一是证据的可采性，即确认是否具有证据资格，能否进入诉讼的大门；其二是证据的可信性，即审查“合格”证据是否真实可靠及真实可靠的程度，能否

 

　　作为认定案件事实的根据。从法律规范的角度来看，证据的采纳基本上属于法律适用问题，一般都应该有明确的法律规则；证据的采信基本上属于事实判断问题，一般都可以由法官依据一定的经验法则做出。

 

　　二、电子证据的适用规则

 

　　（一）同等对待规则

 

　　关于对电子证据如何采用，目前在我国理论界和实践中均存在争议。一种观点认为，电子证据同传统证据相比并无特别之处，它们在本质上都同属于证明的根据，传统证据的采用标准仍然可直接延伸至电子证据上。有人把这种遵循传统法律精神来解决电子证据新问题的“老瓶装新酒”做法，称为“循传统论”。另一种观点认为，电子证据确有不同于传统证据的地方，法官在审查判断电子证据的可采性与证明力时必须进行全新的特别考量。这反映了人们对电子证据的一种特别担心，似乎隐含有不平等对待电子证据与传统证据的意味，故也被戏称为“歧视论”。

 

　　笔者以为，无论是“循传统论”还是“歧视论”都不能帮助我们正确运用电子证据查明案件真相。在审查电子证据时，司法人员首先必须树立电子证据与传统证据平等适用的态度，既不能低估了电子证据的作用，也不能过分重视电子证据的特殊性而忽略了其具有的基本证据属性。实践中，有观点担心电子证据的`虚拟性、高技术性，有些法官因为相关专业知识的局限而在实际上无法对电子证据进行正确判断；由于电子证据可以在传输的任一环节被人为修改，甚至可能被完全捏造，故对其真实可靠性的判断要格外甚重。 　　对此，笔者不能认同。首先，法官的相关专业知识的确存在局限，但这种局限早已有之，比如对知识产权、对财政审计、对法医鉴定等等，不是仅有对电子证据的局限。既然之前的局限能够通过咨询专家、出具鉴定意见等方式很好的解决，为什么对电子证据的局限就不能解决呢？第二，电子证据作为新形式证据，随着社会的发展会显示出越来越重要的地位和作用，在司法实践没有总结出更多的规律性的经验之前，更应相对放宽其进入诉讼的门槛，让控辩双方对电子证据展开充分的论证，以期在实践中不断总结经验，为下一步的立法打好基础；第三，电子证据虽确实存在被捏造且不易被发现的风险。但是传统的物证、书证等的捏造也并不像想象中那样困难。

 

　　（二）同等效力规则

 

　　在英美法系国家的普通法中，有一项古老的证据规则——最佳证据规则，其基本含义是：以文字材料的内容证明案情时，必须提交该文字材料的原件。也就是说，最佳证据规则适用于书面证据，即我国法律中所说的“书证”。该证据规则要求诉讼当事人只能用最有说服力的原始证据来证明案件事实，排除了传来证据的适用。

 

　　首先，电子证据原件与复制件往往难以区分。当有关信息最初被输入计算机系统时，通常存储在系统内存中，并随之会很快被复制到硬盘等半持久性存储装置中，以便内存能释放空间执行其他存储任务。如果有需要的话，信息会被复制或转移到磁盘或光盘媒介中以便作更长期的保存。而存储在前述任何一个数字存储媒介上的信息，都是在人无法感知察觉的情况下完成的。电子证据从输入生成直到最后输出为人能直接感知的事物，在这一系列阶段过程中，什么时候是“原件”，什么时候开始成为“复制件”，均无法准确地从技术和法律上作出判定。

 

　　其次，在电子证据领域区分原件和复制件没有法律上的意义。由于电子证据具有准确性的特征，电子证据所反映的信息是网络空间中按照特定的编码规则，被数字化而产生的，在没有什么人为因素故意改变的情况下，其一经形成都会自动生成时间、地点，正常情况下会始终保持着最初、原始的状态，可长久无损保存，且随时可呈现出来，原来是什么状态，现在也会是什么状态，所以最能客观准确地反映事物的本来面貌。8因此，电子证据的复制件与原件具有同一性。

 

　　由于电子证据以数字代码为原始存在形态，要变成可供司法人员审查的形态就必须从计算机语言转化为人们可以感知的形式，例如通过显示器屏幕显示转化为视听资料或通过打印机打印成书面文件。在此情况下，如果依照最佳证据规则，本应排除在证据的范围外。但是，正如前述理由，一方面由于我国未确立最佳证据规则，另一方面，如果在司法实践中严格要求提交电子证据原件，在取证上不可行、在之后的诉讼程序中也不必要。因此，从实用性角度出发，将不可感知的电子证据原件转换成可感知的复制件，并赋予复制件与原件同等的证明效力，这是我国诉讼实务之需，也是我国运用电子证据的选择。

 

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　　公诉科干部；马曼（1986—），上海市奉贤区人民检察院公诉科干部。