关键证人出庭难问题透析

 

　　论文摘要：解决证人出庭难问题首先需要确定界定出庭的关键证人的路径，在关键证人确定的基础上来分析关键证人出庭难的原因，最后借鉴两大法系解决证人出庭问题的方法，结合我国刑事诉讼法修正案提出的完善方向。

 

　　论文关键词：关键证人；证人出庭；经济成本；诉讼构造

 

　　一、关键证人目的论角度剖析

 

　　关于关键证人的范围，有学者指出“关键证人是指对于查明案件事实具有关键作用的证人。关键证人一般认为包括这样几种情况：证实犯罪构成要件方面的证人：影响罪名认定的证人：证实重大量刑情节的证人。”但是，这种区分方法过于抽象和没有界定差不多，类似于重复定义。在英美法系国家中，“传闻证据规则是与当事人主义联系在一起的。由于当事人主义的理念之一是当事人处分主义，因而传闻证据规则发挥作用，以对方当事人提出为前提。根据传闻证据规则，如果对方当事人不提出该证据为传闻并要求排除，法官并不负积极的排除传闻的义务。”因此，在英美法系的传闻证据排除规则的视野下，哪些证人应当出庭，哪些证言需要在法庭上展示是由双方当事人决定的，也就是说，双方当事人有处分的权利，体现了当事人诉讼模式当事人推动诉讼进行。所以，在英美法系国家中，出庭的证人，确定都是由当事人决定的。在大陆法系国家，大陆法系国家传统上注重发现案件实体真实，并为此强调法官在发现实体真实方面的职权作用。大陆法系国家需要出庭的证人和关键的证据的判断不在于当事人决定，而在于法官认为何种证据是有利于发现案件的真相。法官可以在其职权范围内调取证据，来形成自己的内心确信。从以上的比较可以得出，由于两大法系证人出庭目的的不同，关键证人的范围也不同。要求所有知道案情的人出庭作证是不可能实现，也是没有必要的。在英美法系国家，证人分为专家证人和普通证人，专家证人和普通证人的选择都是由当事人决定。充分的尊重当事人的权利，体现了当事人的处分权。大陆法系中，体现了法官的相对主导地位。大陆法系和英美法系在此处微观的不同，但是法院都是依据自身的诉讼需求来确定出庭的关键证人。这样出庭的证人具有合理性和必要性。因此，我国完善和确定关键证人是解决证人出庭问题的第一步。我国是以什么样的思想指导着证人的出庭，决定着证人出庭的必要性和证人出庭后的运作问题。如果倾向于当事人的利益，那么关键证人的出庭就由当事人决定了，也就是当事人认为重要的证人既为关键证人。如果偏向于法官的作用，那么法官在选择关键证人上就更具主动权。但是，以国家或以发现真实为目的的主导思想，在实践实行中会出现没有选择标准的问题，为强势的一方提供权利滥用的可能。考察我国的现行的刑事诉讼法，关键证人的选择是不平衡的，不同于大陆法系的法官中心和英美法系的当事人决定，根据刑诉第150条的规定，检察机关在起诉时可以不向法院移送全部案卷材料并提供所有证据而只移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。我国检察机关有权决定主要证据和出示证据的先后顺序。而相对于被告方，依据刑事诉讼法第35、36条的规定，辩护律师调查收集证据必须经证人或其他有关单位和个人同意，向被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查取证还须经过法院或检察院的许可。从中可以发现证人出庭对于检控方更为有利，而对于被告方的限制更大些。这样的结构对于确立关键证人是不合理的。所以，界定关键证人出庭，给予辩方异议权是有必要的，可以加强控辩双方的平等武装。我国应以保护辩方权利，加强平等对抗的目的来设计关键证人。

 

　　二、关键证人出庭难的原因分析

 

　　（一）证人出庭目维度

 

　　在英美法系国家，证人出庭系为了维护对抗式诉讼的进行，缺乏了证人的法庭，无法开展交叉询问等维系诉讼的活动。因此，证人出庭显得十分重要。国家因此会为此投入大量的经济，设立完善的配套措施以维护这一活动的进行。国家司法机关的动力十足，因此，证人出庭在英美法系国家是很显然的。大陆法系中，证人出庭的必然性显现在于为法官发现事实真相提供资料。不同于英美法系国家以当事人为主要出发点，制度的设计是从当事人角度，大陆法系是从法官的角度。二者的不同虽然会对后续的制度设计产生重大影响，但是证人不出庭将导致诉讼活动的停滞是相同的。但是，我国证人不出庭在目前来看不会导致诉讼的阻断，没有证人的出庭，诉讼可以依据书面的证人证言判决，证人出庭也就没有动力。证人出现在法庭上作用不显著，所以，证人也就不想出庭，法院，检察院也没有动力要求证人出庭。根据最高人民法院综合统计得出的数据，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过10%；二审刑事案件中，证人出庭率不超过5%。

 

　　（二）审判模式维度

 

　　依据我国现有的审判模式，书面的证人证言是法定的证据，法院没有任何积极的动力让证人亲自的参与到法庭之中来。深层次的来看，也就是我国并没有为了维护对抗式诉讼进行的严格要求，也认为法官可以从笔录中获得公正审判的源泉，证人不出庭并不导致诉讼的无法进行，所以没有投入大量的精力于此。所以，不同于国外的诉讼，当证人不出庭时，公正的诉讼被认为无法进行，所以精力的投入就是完全必要的，其投入和产出成正比。在我国，学者们想像的是巨大的投入，但是投入后，其果实是不对等的，所以设计的巨大的投入是不可能实现的。“检察院，对于公诉人来说，证人的缺席就会导致被诉方的辩护律师无法与其质证，进而影响整个审判的格局和案件的进展，增加公诉方胜诉的概率。故公诉人为减轻工作难度而对证人出庭作证持消极态度。”“法院而对于法院，证人出庭必然会增加案件审判的难度，而且对于双方的交叉询问，需要法官有较高的法律能力，这无疑就对法官的素质提出了更高的要求，所以有的法官为了图省事和追求诉讼效率，也倾向与让证人不出庭或少出庭。”在中国现行的规定来看没有深层的关于证人出庭目的的动力，现在设计证人出庭的配套措施就显得无所依存。而解决经济投入的问题，靠后续的保障措施是行不通的，因为这一阶段是庭审中决定的，也就是解决证人出庭会真正的庭审产生影响，像英美法系和大陆法系那样，证人出庭是诉讼进行的内在需求。这也就解决了证人制度的刚性问题。

 

　　（三）关键证人维度

 

　　证人不出庭主要原因有亲亲相隐。1979年刑事诉讼法中没有关于免证权的规定，被告人的家属等从内心深处不想出庭作证。强制性的要求被告人家属出庭作证也就达不到效果。证人害怕被打击报复。除了证人出庭目的不显著外，现实中对证人保护力度不够，使证人害怕出庭，担心自己会被打击报复。还有就是法制观念薄弱。虽然我国刑事诉讼法中规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是，实践中大众对于不出庭作证思想上并没有认为是不可回避的义务。一方面因为出庭作证这种义务违反之后没有相应的违反义务的制裁性措施，另一方面，证人没有出庭作证的观念，认为陈述给公安机关或检察机关就可以了。在法庭上去陈述认为是多余且不经济的。也就是对于出庭作证的目的不明确。

 

　　三、域外关键证人出庭比较分析

 

　　（一）经济成本分析

 

　　两大法系的比较中，英美法系的传闻排除规则首要目的之一是为了保障双方当事人的权利，保障诉讼对抗式的进行，使当事人双方的交叉询问质证的权利得到保障。例如，英国证据法规定不得强迫当事人传唤证人，法官也不能依职权传唤证人。而在大陆法系国家，设定直接言词原则是为了使法官能够发现真实，强调证据对发现案件真实的作用。在英美法系国家证人出庭才能保障诉讼能够顺利的进行下去，大陆法系国家证人出庭能够实现职权主义要求下的法官获得真实的证据，做出公正的裁判。因为在英美法系和大陆法系有这样的需求，如果缺少了证人的出庭，那么法庭的审判将无法继续。国家就会投入大量的精力来保障这些原则的实现，国家的投入和产出是成正比的。我国，无论是设立什么样的保障证人出庭的原则，我国的诉讼在实践中法庭的审判无需证人出庭作为诉讼的推动力，那么对于此做过多的经济投入，国家和社会也就缺乏动力。因为，他的投入和产出是不成正比的。当投入和产出不成正比的时候，我们往往会选择将精力投入到那些产出更高的方面上去。

 

　　（二）诉讼构造

 

　　从我国的诉讼结构来看，目前的侦查中心主义，及法庭的笔录合法情势，我国实在是没有强有力的动力去为证人出庭投入大量的经济开支。因为，目前的现状，从国家司法机关来看，即使没有证人出庭，也不会影响诉讼的进行。也就是说，当没有证人出庭的情况下，我国的诉讼还是“充满活力”的运转着。这让证人出庭的其他配套措施的实施都无所依托，如证人保护制度和补偿制度。因为，在此时的经济产出是不成比例的。因此，如果想让证人出庭制度真正的运作起来，是需要使投入和产出成比例，也就是说简单的移植保证证人出庭的措施是不能很好的解决证人问题的。或者我们退一步说，如果通过国家建立一系列的保证证人出庭的措施，如证人补偿，证人保护等措施，但是如果庭审中的证人出庭的目的，也就是证人推动诉讼程序进行的作用没有被充分的发挥，这些措施尽管让证人出庭了，但是结果却和不出庭是一样的效果。因为这时的法官律师仍然不知道证人对于推动诉讼进行的.真正作用。首先，我们要解决的是证人出庭目的问题，使投入和产出成正比时，后续的配套措施问题也会迎刃而解。从我国现实的审判程序来看，强制证人出庭或者采用一系列的证人保护制度，大部分没有根据我国的现实情况来考量他的经济成本和可得成果的比例的不相符性。所以，尽管在设计如何解决证人出庭的问题上，应当设立完善的证人保护制度等等，但这些都会由于我国当前的审理模式而没有实现的根基。

 

　　四、刑事诉讼法修正案的讨论

 

　　刑事诉讼法修正案中提到了关于改革证人出庭作证制度。其中提到了强制出庭和一定程度的免证权。刑事诉讼法草案中规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且控辩双方有异议的，或者法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；对于无正当理由拒绝出庭的可以强制出庭，但配偶、父母、子女除外；证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的可以处以10日以下的拘留。”草案中也简单的提及了建立证人保护制度和证人补偿制度。关于关键证人的确定。在刑事诉讼修正案中提到：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且控辩双方有异议的，或者法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；对于无正当理由拒绝出庭的可以强制出庭。”此条文较之于先前刑事诉讼法中对于如何确定关键证人更为具体。但是关键证人的确定后对法官的制约机制不足。草案能否解决现有的证人不出庭问题呢？从笔者前文的分析来看，草案中的规定是解决证人出庭的第一步，也就是关于关键证人的确定问题。没有提到关于我国证人出庭在法庭上实际作用发挥的配套措施。当然，解决证人出庭问题不可能一蹴而就，是需要一步一步的进步的。因为我国的对于证人出庭的内在动力不足。具体来说，证人出庭后在法庭上发挥的作用是值得去深思的。因为在英美法系双方当事人的交锋使得对证人的交叉询问非常频繁。在大陆法系，证人出庭对法官形成心证具有巨大的作用，我国的审理模式不变的情况下，证人出庭首先不会被控方或辩方律师进行较为尖锐的询问和质证。法官在法庭上由于依据书面材料审理的惯性，对于证人出庭后也无法真正实现证人出庭的目的。所以，在中国的审判场域中，发挥证人出庭的作用可以寻求以下的出路。

 

　　（一）需要证人出庭的案件

 

　　因为出庭目的的不同，我国的证人出庭作用在现在的实践中没有英美法系或大陆法系国家那么突出。所以，并不是所有的案件都需要证人出庭，因为，在实践中，即使证人出庭了，也无法有效的进行证人的询问和质证，这源于不论是法院还是双方当事人对于证人都无法提出强有力的提问。同时只要是能够达到诉讼的目的，当事人主义国家使双方当事人满意，顺利的进行交叉询问。在大陆法系国家可以使法官公正的形成自由心证，在我国当事人没有异议，法官认为可以采信的，证人出庭的“庭”字可以延伸到法庭外，不一定非要是实际的法庭，在庭外的作证完成了自己的诉讼使命，也是值得肯定的。

 

　　（二）法院检察机关的自由裁量权

 

　　关键证人出庭问题中，从目的论角度看，证人出庭难的一个原因是证人在审判中地位尴尬，因为英美法系证人是当事人赢得胜诉的必备要件，大陆法系法官非常重视证人在法庭上表现以形成自己的内心确信。在我国的庭审中，证人一般不代表一方当事人，法官对于证人也没有过多的依赖，这时，证人的保护就会缺位，因为当事人无力为证人提供保护，法院动力也不足。证人出庭就会恐惧和犹豫，不明白自身的立场。在此问题上，法院检察机关就拥有较大的自由裁量权，证人在诉讼过程中也害怕来自检察院的侵害，证人在诉讼中感到无所依从，没有强有力的后盾。所以，要改变证人不出庭难题，还要给予证人以合适的身份，同时，遏制法官和检察机关的自由裁量权，对于关键证人如果当事人申请，法院驳回时，给予辩方救济的途径。