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民事行政检察的审判化误区与检察化回归
内容提要: 现行的《办案规则》重点“借鉴”和“模仿”了民事审判程序的规定，民事检察工作报表中的案件类型则直接使用了民事案件案由，这导致民事检察工作在程序上和内容上都与民事审判工作实质相同，民事检察权成了变相的民事审判权。这种“检察权的审判化”说明民事检察工作的基本定位出现了严重偏差，错误地把民事审判的功能(权利救济)作为民事检察的功能，错误地把民事审判中不告不理的当事人主义思想引入民事检察，从而导致民事检察的对象、方法和程序陷入“审判化”误区。要实现从“审判化”到“检察化”回归，民事检察工作就必须有自己的、不同于民事审判的功能和指导思想，必须有不同于民事审判的案件、方法和程序，才能有真正的民事检察制度。至于行政检察工作，其情况与民事检察基本相同。
一、问题的提出：民事行政检察程序的“审判化”误区
(一)概述：民事行政检察程序和内容的“审判化误区”
民事检察和行政检察是检察制度的重要组成部分，应当体现检察工作的基本特征和要求;它们不是审判制度的组成部分，不应当体现审判工作的基本特征和要求。但实际情况恰恰相反，现行民事检察和行政检察工作有着明确的审判化特征，体现了审判工作的基本特征和要求，与刑事检察工作反而没有什么共同之处。
2001 年 9 月 30 日最高人民检察院通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)，是现行民事检察程序和行政检察程序的制度基础，如果对该程序的基本内容进行分析，就会发现它与民事审判程序十分相像，例如：原则上实行不告不理，申诉应当符合一定条件，对符合条件的申诉应予受理、立案，立案后应通知当事人，被申诉人可以提出书面意见(答辩)，当事人[1]负举证责任，检察机关的调查制度应与举证责任相结合，组织诉讼当事人双方“听证”，根据当事人的主张及举证情况决定是否抗诉，等等。可见，现行的民事行政检察程序与民事审判程序并无实质差别，在某种意义上就是变相的民事审判程序，或者说是民事审判程序的翻版。这不免令人心生疑问：检察机关实际上是按照审判的方式行使权力，那么这种程序到底是检察程序还是审判程序?
从内容上看，民事、行政检察案件的类型也有着明显的“审判化”特征，甚至在名称上都与民事、行政审判中的案件类型完全相同。民事、行政检察工作的月报表中，民事检察案件的类型与民事审判案件的类型完全相同，其“民事”部分共分 33 项，分别是：人格权纠纷、婚姻家庭纠纷、继承纠纷、不动产登记纠纷、物权保护纠纷、所有权纠纷、用益物权纠纷、担保物权纠纷，等等。在实际工作中，就是把民事裁判文书中认定的案由直接作为民事检察工作的案件类型。至于行政检察案件，因数量较少，月报表统计的案件类型未再细分，只有“行政”部分一栏;按照惯例，行政检察案件的案由也与行政审判中的案由相同，也是直接采用了行政裁判文书中的案由。这说明，民事检察、行政检察工作所解决的问题，与民事审判、行政审判工作完全相同，民事检察和行政检察的工作内容也是高度“审判化”的。那么，民事、行政检察工作到底是审判工作还是检察工作?
甚至在民事、行政检察工作中的一些细节上，许多人民检察院也“一丝不苟”地复制了民事审判中的一些做法，例如在立案阶段向申诉人和对方当事人送达“当事人须知”和“风险告知书”，并装订入卷，甚至还成为“经验”得到推广。
因此，民事检察工作的程序实际上属于民事审判程序，所办案件实际上是民事纠纷，因而无论在程序上和实体上都体现了“审判性”，甚至在细节上也“高度一致”。行政检察工作中的情况与此类似。这就引出了一个十分严重的问题：检察机关所行使的这种权力到底是检察权还是审判权?
民事检察和行政检察工作高度“审判化”，在工作方法、程序以及目标上都与法院审判工作高度同质化，导致民事行政检察部门实际上相当于法院的另一个再审立案部门。[2]“检察机关的民事、行政抗诉工作与法院的再审立案工作实质相同”，已经成为公认的法务常识。这种“检察权的审判化”当然是反常的，但人们长期对之习以为常，视之为当然，甚至视之为民事、行政检察程序“成熟”、“完善”的重要标志，这说明检察程序的“审判化”有其“深厚”的基础和背景，并非出于偶然或巧合。事实上，在制定《办案规则》和设计统计报表时，人们对民事、行政检察制度还缺乏了解，对其功能、任务和方法、程序等还缺乏深入研究，因而有意识地“借鉴”、“学习”和“复制”了民事审判的程序规定和案件分类。[3]因此，《办案规则》和统计报表的“审判化”倾向是当时认识水平的反映，是历史局限性的产物。
鉴于民事检察程序与民事审判程序的直接对应关系，我们将首先研究民事检察程序“审判化误区”的原因与“检察化回归”的途径，其基本内容也同样适用于行政检察程序。
(二)民事行政检察程序中“审判化误区”之表现
1. 类似于审判程序的“不告不理”规则
《民事诉讼法》第 13 条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”当事人可以处分自己的民事权利，可以自主决定如何保护自己的民事权利，包括是否起诉、起诉什么以及如何起诉。因此，民事审判程序实行不告不理的原则，没有起诉就没有审理，诉讼请求的范围决定审理的范围;为此，民事诉讼法规定了起诉、受理和立案的条件。类似地，现行民事检察程序也贯彻了不告不理的思想，同样规定了申诉、受理和立案的条件。
很多人反对检察机关依职权监督，要求实行“不告不理(不申诉不受理)”;更有观点认为，即使是申诉案件，对于当事人没有申诉的内容，检察机关发现有违法情形时也应“视而不见”。《办案规则》实际上反映了这些基本观点，其第 4 条规定的案件来源虽然包括诉讼当事人申诉和检察机关自行发现两大类，[4]但因为第五条将“有具体的申诉理由和请求”作为受理条件，实际上将申诉作为受理案件的唯一来源;第 12 条所规定的立案条件，即“有下列情形之一的，人民检察院应当自受理之日起三十日内立案”，实际上又通过受理环节最终将立案限于申诉案件。《办案规则》规定的受理、立案程序都是以申诉为前提，对于“自行发现的”案件并没有规定相应的受理、立案程序，这导致即使有自行发现的案件也“无法”立案。[5]因此，《办案规则》实际上贯彻了“不申诉不受理”的思想，与民事审判程序中的“不告不理”有异曲同工之妙。另外，《办案规则》第 13 条规定，“决定立案的……应当通知申诉人和其他当事人”，“决定不立案的案件，应当通知申诉人”，更明确地将立案与申诉密切地联系起来。
《办案规则》将案件来源分为申诉和自行发现两大类，有人据此把民事检察监督分为依申诉的监督和依职权的监督两大类，这当然并不准确，因为有申诉人的监督也属于依职权监督，依职权监督包括但不限于自行发现的案件。现在许多人将之进一步“发展”，认为依申请监督是为了保护民事私益(个人利益)，依职权监督是为了保护国家利益和社会公益;保护私益只能是依申请监督，保护国家利益和社会公益才能依职权监督。这种“发展”产生了很大问题：难道没有申诉或撤回申诉时，检察机关就可以放任民事审判中乱用职权、枉法裁判、违法妄为?这样的检察机关还能称为法律监督机关吗?
2. 类似于审判程序的立案通知制度
在民事审判程序中，“当事人有平等的诉讼权利”;为了“保障和便利当事人行使诉讼权利”，法院在不受理起诉时应作出裁定，在立案后应当通知当事人，被告在收到起诉状副本后可以提出答辩状。现行民事检察程序照搬了这种立案通知制度。
《办案规则》第 13 条第二款规定，“人民检察院决定不立案的案件，应当通知申诉人。”这种不立案决定类似于法院的不予受理裁定。该条第一款规定，“人民检察院决定立案的民事、行政案件，应当通知申诉人和其他当事人。其他当事人可以在收到《立案通知书》之日起十五日内提出书面意见。”这种“通知申诉人和其他当事人”类似于法院立案后“通知当事人”、“其他当事人”的“书面意见”类似于民事审判程序中的“答辩状”。[6]这说明，现行民事检察程序的立案通知制度与民事审判程序实质相同。
3. 类似于民事审判程序的举证责任
我国《民事诉讼法》第 64 条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在民事审判程序中，原告、上诉人、再审申请人为证明自己的主张，需要提供相应的证据;被告、被上诉人、再审被申请人为反驳对方的主张，也需要提供相应的证据。民事审判程序的这一重要制度，在现行民事检察程序中亦予照搬。
当事人向法院申请再审的目的是启动再审程序，向检察机关申请抗诉(申诉)亦然(因为抗诉的法定效力是启动再审程序);鉴于检察机关决定抗诉的条件与法院依申请裁定再审的条件实质相同，[7]当事人向检察机关申请抗诉的主张(申诉主张)和向人民法院申请再审的主张实质相同，其举证要求亦实质相同。《办案规则》第 8 条规定“当事人向人民检察院提出申诉，应当提交……证明其申诉主张的证据材料”，第 19 条第一款规定“人民检察院认为申诉人应当提供证据材料证明其申诉主张的，可以要求申诉人在指定的期限内提交证据材料。申诉人逾期无故不提交证据材料的，视为撤回申诉”，这些内容都是典型的当事人举证责任制度。
民事检察程序甚至在细节上也“复制”了民事审判程序的要求，例如《办案规则》第 19 条第二款规定“对当事人提供的证据原件，人民检察院应当出具收据”，就是“学习”了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 14 条内容，即“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据”。
4. 与举证责任相结合的检察机关调查权
《民事诉讼法》第 64 条规定，人民法院“应当调查收集”的证据只有两种，即“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，”这就是与当事人举证责任相结合的调查制度。现行民事检察程序中的调查制度与此类似。
一般认为，民事诉讼当事人应负举证责任，检察机关不能通过调查帮助当事人举证，因此不应进行调查;人们进而认为，检察机关只能进行有限的调查，“确有必要时可以调查取证”，或者“非确有必要不进行调查取证”，理由也是认为检察机关不应过多地介入私权争议。这两种观点，都把检察院的调查权与当事人举证责任联系起来，实际上把民事检察的调查任务(查明民事审判活动的事实)等同于民事审判的调查任务(查明当事人间民事活动的事实)，把监督民事审判的活动混同于民事审判的活动。《办案规则》第 17 条规定“非确有必要时，不进行调查”，就是上述有限调查权理论的产物。所谓“确有必要”是指仅仅依靠当事人举证不能查明争议的民事活动的相关事实，此时才需要检察机关调查(争议的民事活动事实)作必要补充。
《办案规则》第 18 条规定，检察院在四种特定情况下才能调查取证，分别是：“(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有侵吞收贿、徇私作弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。”其中第一、二、四项都与当事人举证直接相关;至于第三项，虽然不属于当事人举证的直接范围，但与保护当事人举证权亦密切相关，[8]在民事审判中亦属于人民法院依职权调查的内容。[9]因此，《办案规则》很明显地模仿了民事审判中的法院调查制度，把检察机关调查制度与当事人举证责任制度相结合。
5. 类似于公开审判制度的公开审查制度，以及类似于庭审程序的“听证”程序
民事审判程序的基本原则之一是“公开审判”，庭审程序则是公开审判制度的核心。民事检察程序模仿法院的公开审判制度，建立了自己的公开审查制度，同时模仿法院的庭审程序，建立了自己的“听证”程序。
最高人民检察院曾经制定过《人民检察院办理民事行政申诉案件公开审查程序试行规则》，这种“公开审查”类似于人民法院的公开审判，其中的“听证”程序类似于法院的庭审程序。《办案规则》将该规则废止，并非不需要这一公开审查程序(包括“听证”程序)，而是认为现行的立案通知制度以及其他规定已经给了双方当事人提出意见的机会，在客观上亦能起到公开审查(包括“听证”)的效果;并且，组织“听证”的程序和方式，可以因地因案而异，也没有必要统一规定。并且，按照高检院检务公开的要求，公开审查和听证仍是其重要内容。[10]
“听证”规则中的一些内容与法院的庭审程序大同小异，例如：“根据案情或当事人的申请，决定听取当事人陈述”，“听取当事人陈述由审查该案件的主办检察官主持进行”，“人民检察院听取当事人陈述，应当就立案审查的人民法院已经发生法律效力的判决、裁定是否正确，听取申诉人的申诉主张和对方当事人的申诉反驳所依据的事实根据和理由，听取当事人以及与案件有关的人对事实认定、法律适用和审判程序的意见”、“当事人陈述中，可以出示证据，对方当事人对出示的证据可以提出意见”，“听取当事人陈述应当制作笔录。笔录应交当事人阅读，并签名或盖章”，“听取当事人陈述时，可以根据案情或者当事人的请求，邀请有关专家及与案件有关的人参加”。这种听证程序很容易让人联想到法院的庭审程序。
二、“检察权审判化”的原因：民事检察功能和指导思想的“审判化”
民事检察工作在程序上和内容(案件类型)上的“审判化”只是问题的表像，其实质则是民事检察权的基本定位错误：把民事审判的功能(权利救济)误为民事检察的功能，把民事审判中的“权利救济”和“当事人主义”思想误为民事检察的指导思想。因此，民事检察工作“审判化”的根本原因，是民事检察功能的“审判化”和由此产生的指导思想“审判化”。
(一)民事检察功能的“审判化”(权利救济)，以及由此产生的权利救济思想
1. 惩处违法和权利救济都是保护权利、维护法制的重要内容
法治的核心内容是保护公民的权利。维护国家法制需要保障国家法律的实施，这首先要求“违法必究”，惩处违法(查处违法)，追究违法者责任，并纠正违法行为所产生的后果;同时又要求“有权利必有救济”，在权利归属发生争议时予以确定，在权利受损害时予以恢复(恢复原有状态)或补偿(不能恢复原状时)，提供权利救济。权利救济和惩处违法都是保护权利的基本方法，但前者针对合法权利，重在补救，后者针对违法行为，重在惩罚，两者的最终目标一致，功能互补，但基本方法有别，因而是不同的具体法律制度。总之，权利救济和惩处违法是法治社会中保护权利的不同方法。
司法制度的基本功能，就是通过办案活动惩处违法和提供权利救济，从而维护国家法制，保障法律实施。《人民法院组织法》第 3 条所规定的人民法院的任务，以及《人民检察院组织法》第 4 条所规定的人民检察院的任务，都是“维护社会主义法制”，差别在于前者是“通过审判活动”，后者是“通过行使检察权”。这说明，审判程序和检察制度虽然功能有别，但最终目标一致。
2. 民事审判制度有权利救济功能，民事检察制度则被误为有同样功能
权利救济的基本任务，是保障当事人的合法权利能够得到实现(合法义务得到履行)。权利救济的途径有司法、仲裁与行政三种，其中的司法救济程序就是人民法院的民事审判程序。《民事诉讼法》第 2条规定，“人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”，这说明民事审判实际上有权利救济(“确认民事权利义务关系”)和惩处违法(“制裁民事违法行为”)两个方面的功能;但是，民事违法责任主要是民事责任，民事审判中适用制裁规定的情况极少，因此人们公认民事审判的基本功能是权利救济，附带地也有制裁(惩处)违法的功能。
民事检察可以促进公正的民事审判，因而民事审判的功能也是民事检察的间接功能;但是，民事检察的间接功能不等于直接功能，更不能用间接功能替代直接功能。因为“民事”的审判工作具有权利救济功能，人们就想当然地认为“民事”的检察工作也有同样的功能，认为民事检察也是为了保护申诉人(即所谓“当事人”)的合法权益，[11]因而在民事检察工作中试图“平等保护当事人合法权利”，试图解决民事纠纷，[12]从而将两者的功能“有效地统一起来”，实际上是把“审判”和“检察”混为一谈，把民事检察的间接功能误为其直接功能。[13]这种权利救济思想已经主宰了民事检察工作的方法和程序，并在不断地“发展、完善”。例如，所谓“穷尽法院的救济程序后才能启动检察监督程序”的观点，就体现了“权利救济”的思想：因为审判程序和检察程序都是权利救济程序，当然应该遵守程序(即顺序)的要求，“有
先有后”，先审判救济、再检察救济。
(二)与权利救济功能伴生的不告不理规则，以及与权利救济思想伴生的“当事人主义”思想当事人有权处分自己的民事权利和民事诉讼权利，可以自主决定是否行使、如何行使自己的民事权利和民事诉讼权利。权利救济的基本任务是保护当事人的合法权利，确认当事人之间的权利义务关系，这就必然要求尊重当事人的权利主张，尊重当事人的权利处分，实行不告不理的“当事人主义”。这种“当事人主义”表现在两个方面：第一，在程序上，没有权利请求就没有权利救济程序。权利救济程序因当事人的权利请求而开始，因当事人撤回权利请求而结束，因权利请求之行使障碍(例如权利人死亡，需要等待继承人参加诉讼)而暂停。第二，在内容上，权利请求的范围决定权利救济的范围。对于没有主张的权利内容不能予以救济，对于权利人放弃的权利请求也不能再予救济。因此，权利救济必须依申请进行，包括依申请启动救济程序和依申请确定救济范围，当事人的权利主张是权利救济的程序依据和内容依据。
民事审判具有典型的权利救济功能，其基本任务是保护诉讼当事人的合法权益，确认当事人之间的权利义务关系，为此就需要实行不告不理的当事人主义，依据当事人的诉讼主张(包括原告的诉讼主张即诉讼请求和被告的反驳主张)审理案件(启动审判程序和确定审理范围)。民事审判程序中的不告不理、居中裁判、平等保护、举证责任等内容，实际上都体现了这种“当事人主义”思想。
认为民事检察是权利救济程序，其直接任务也是保护“当事人”(申诉人)的合法权益，确认当事人之间的权利义务关系，因此也应当符合不告不理的“当事人主义”思想，依申诉进行监督，即依据申诉启动监督程序和确定监督范围。[14]民事检察工作中的不告不理(原则上不申诉不监督)、居中监督、平等保护、举证责任等要求，都与这种“当事人主义”思想密切相关。本次司法改革中要求申诉人说明(对一审裁判)未上诉的“正当理由”，更是明确地体现了“权利救济”思想和“当事人主义”思想：申诉人如果自愿地放弃了上诉的程序保护权，也就丧失了申诉抗诉权，[15]检察程序就不必再为其提供权利保护。
三、“检察权审判化”的形成：民事检察的案件、方法和程序的“审判化”
为了适应“审判化”的“权利救济”功能要求，民事检察工作的案件、方法和程序也不得不效仿民事审判工作的模式，从而导致民事检察工作全方位地“审判化”。
(一)民事检察案件的“审判化”：混同于民事审判的案件(民事纠纷)
制度功能与待决问题密切相关，特定的制度功能与所解决的问题密切相关。民事审判的权利救济功能，是在当事人的权利归属发生争议时或者权利受到侵害时，由人民法院依法确定当事人之间的权利义务关系，这决定了民事审判中解决的问题是当事人之间的权利争议，是一种民事纠纷。当事人基于不同的民事行为提出不同的权利主张，也就有了不同类型的民事纠纷，例如各种类型的合同纠纷、各种类型的侵权纠纷，这就是通常所说的民事案件的案由。民事纠纷类型的差异实为民事行为类型的差异，人民法院审理不同类型的民事纠纷，实为审理不同类型的民事行为。因此民事审判的真正对象是民事活动。[16]
如果民事检察程序和民事审判程序有着相同的功能(都是权利救济程序)，所要解决的问题也自然相同，都是民事权利争议，[17]都是民事纠纷。从而，民事检察工作月报表中的民事检察案件案由也只能是各种类型的民事纠纷，与民事审判中的案件完全相同。同样自然的是，检察机关审查不同类型的民事纠纷，实际上也是审查不同类型的民事行为，民事检察的真正对象也是民事活动。[18]。
(二)民事检察方法的“审判化”：混同于民事审判的方法(评判当事人权利主张)
待决问题与解决方法密切相关。民事审判中的案件是当事人之间的权利争议(民事纠纷)，这要求人民法院在办案中评判当事人的诉讼主张(权利主张)是否成立，然后作出是否支持的裁判，这就是民事审判的基本方法。从结果上讲，法院裁判文书中的理由就是对当事人诉讼主张的评判，裁判文书中的主文就是评判的结论，即确定当事人之间权利义务关系的意见。具体地说，为了确保公正审理，人民法院在审理中应当不偏不倚、客观公正、“居中裁判”，并做好如下工作：第一，确定请求内容，也即确定审理范围。通过起诉与答辩等程序明确当事人的权利主张与争议内容;第二，查明争议事实。当事人的举证责任和法院的调查责任相结合，查明相关民事活动的事实;第三，正确适用法律。规范庭审辨论等程序，正确适用有关民事活动的法律;第四，正确作出裁判。严格合议庭合议、审判委员会审议等裁判规则。
在民事审判中，人民法院为了正确评判当事人的诉讼主张，需要首先查明有关民事活动的事实，正确适用有关民事活动的法律。因此，民事审判活动围绕着相关民事活动(的事实问题和法律问题)而展开，这也印证了民事审判活动的对象实为民事活动。
民事检察的案件与民事审判的案件相同，都是一种民事纠纷(权利争议)，这自然需要使用民事审判式的解决办法：检察机关评判申诉主张是否成立，然后作出是否支持的决定[19]。具体说来，人民检察院在办案中同样要不偏不倚、客观公正、“居中监督”[20]，并做好如下工作：第一，根据申诉人主张和被申诉人“答辩”确定争议内容和审查范围;第二，当事人举证与检察机关调查相结合，查明有关民事活动的事实;[21]第三，在“听证”和整个程序中保障当事人“平等的”诉讼权利，正确适用有关民事活动的法律;[22]第四，按照规定程序作出检察决定;[23]等等。
当然，由于检察权和审判权的明显差别，民事检察中不可能公然使用人民法院的判决或裁定文书，但是 2007 年修改民事诉讼法时将检察机关的抗诉条件等同于法院依申请裁定再审的条件，则说明人民检察院的抗诉工作正在竭力地向法院的决定再审工作靠拢，说明了抗诉措施的“审判化趋势”。
(三)民事检察程序的“审判化”：混同于民事审判的程序
工作方法决定工作程序。所谓工作程序不过是关于工作方法的规范和顺序，民事审判程序(即民事诉讼程序)就是关于人民法院评判诉讼主张的规范和顺序。因此，民事审判程序围绕着当事人的诉讼主张(即请求与答辩、证明与反驳、提出与撤回或变更)而展开，围绕着民事审判的方法(查明事实、适用法律、作出裁决)而展开，其内容包括：受理起诉与立案程序、通知答辩程序、举证责任与法院调查相结合程序、庭审调查与辩论程序、裁判程序，等等。
民事检察有了与民事审判实质相同的工作方法，自然应当有实质相同的办案程序。因此，高检院在制定《办案规则》时基本上“复制”了民事审判程序的相关内容，导致《办案规则》全面“审判化”。现行的民事检察程序围绕着申诉人主张而展开，围绕着(类似于民事审判方法的)审查方法而展开，与民事审判程序实质相同，包括有：受理申诉与立案(原则上不申诉不立案)程序、立案通知程序(被申诉人可以提出答辩意见)、举证责任与检察机关调查相结合程序、听证程序、决定抗诉程序，等等。
四、民事检察制度在基本功能和指导思想上的“检察化回归”
(一)民事检察应当有自己的制度功能和指导思想
任何制度都应当有独立的功能，否则就没有独立存在的价值;民事检察制度如果没有区别于民事审判制度的功能，也就没有独立存在的价值。同样，“没有思想就没有自我”，没有区别于民事审判制度的指导思想，也就没有独立的民事检察制度。与权利救济功能伴生的权利救济思想和当事人主义思想，例如“保护当事人合法权益”、“尊重当事人的处分权”、“在当事人间保持客观中立”、“保障当事人有平等的诉讼权利”等等，长期指导着、主宰着民事检察工作，并不断地被强调、强化，甚至被视为“民事检察的规律”。正因为缺乏独立的制度功能和指导思想，民事检察制度不断被异化(“审判化”)并丧失自我;民事检察制度要回归自我，首先需要在制度功能和指导思想上实现“检察化回归”，然后才能在民事检察的案件性质、工作方法和工作程序上实现“检察化回归”。
(二)民事检察的功能是惩处违法，不是权利救济，因此必须废除权利救济的指导思想，树立惩处违法的指导思想
民事检察制度不是权利救济制度。权利救济制度的基本内容，是通过权利确定、权利恢复与权利补偿来解决争议;人民检察院没有审判权，既不能确定争议的权利，也不能恢复、补偿受侵害的权利，因而不能确认当事人之间民事权利义务，也就没有权利救济的功能。
人民检察院的基本任务，是通过行使检察权维护国家法制，维护国家法律的统一正确实施，[24]民事检察也不例外;因此，民事检察的基本任务是通过行使民事检察权，维护国家法律在民事审判中的正确统一实施。笔者通过详细考证已经证明，所谓检察权就是追查违法和检控违法的权力，简称为查控违法权。[25]查处违法(也即惩处违法)包括追查、检控和决定(惩处)三个阶段，查控违法是惩处违法活动的重要组成部分。作为查控违法的机关，检察机关与决定惩处措施的机关(如人民法院、行政机关)分工合作，在惩处违法活动中发挥重要作用。因此，检察制度的基本功能是惩处违法，具体地说就是启动惩处违法的程序，以制戒违法人员和纠正违法行为。作为检察制度的组成部分，民事检察通过追查和检控民事审判中违法行为，同样可以启动惩处违法的程序，基本功能同样是惩处违法，目标则是维护民事审判中的国家法制。
人民检察院追查和检控民事审判中的违法行为，可以维护和促进公正审判，而公正审判则标志着国家法律在民事诉讼程序中得到了正确实施，标志着诉讼当事人的权利得到了保护。通过公正审判这个中间环节，民事检察可以保护民事诉讼当事人的合法权利，因而也就有了权利救济的间接效果。因此，民事检察虽非权利救济，但两者间仍有一定联系。曹建明检察长在第二次全国民行工作会议上就明确指出：“民行检察通过对公权力的监督，间接具有权利救济的作用。”需要注意的是，民事检察活动可以促进民事审判活动，但并非民事审判活动;民事检察活动可以促进权利救济，但并非权利救济。民事检察程序只有间接的权利救济功能，却被误为直接的权利救济功能，进而把民事检察程序混同于民事审判程序，把民事检察权混同于民事审判权，正是“差之毫厘，谬以千里”。
(三)民事检察实行依职权监督，不实行依申诉监督，因此必须废除“当事人主义”思想，树立“职权主义”思想
不告不理规则与权利救济制度相伴生。民事检察制度的基本功能不是权利救济，不告不理规则自然不能适用于民事检察制度。
民事检察的基本功能是惩处违法，决定了检察机关只能依职权监督：第一，只要发现了民事审判中的违法行为，检察机关就应当进行监督，否则就不能发挥其惩处违法的功能;[26]第二，如果人民法院及其审判人员已经涉嫌渎职违法，检察机关却借口没有人申诉而拒绝监督，就是渎职;第三，我国《宪法》第 41 条规定，“中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”、“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”。可见，申诉与控告、检举一样，只是检察机关发现民事审判活动违法的重要线索来源，但并非唯一来源，[27]更不是进行监督的前提;即使没有申诉，人民检察院在接到控告或检举后也应当依法监督。因此，依职权监督也是民事检察的基本指导思想和原则。
按照《民事诉讼法》第14 条的规定，民事检察制度是公权(检察权)对公权(审判权)的监督，这同样决定了民事检察中只能依职权进行监督，不能实行不告不理，不能采用“当事人主义”的指导思想。第一，所谓当事人必须是相关法律关系的主体。在民事检察法律关系中，监督主体是人民检察院，被监督主体是人民法院及其审判人员;申诉人和被申诉人既非监督者，又非被监督者，因而不是民事检察法律关系的主体，也不是民事检察中的当事人。申诉人和被申诉人既然不是当事人，当然就不存在以申诉人请求为基础的“当事人主义”。第二，法律程序的启动应由法律关系的主体来决定。民事检察关系发生在监督者与被监督者之间，“不告不理”却要求把程序启动权交给“局外人”申诉人，亦于理不通。
五、民事检察工作在案件、方法和程序上的“检察化回归”
(一)不同于民事审判案件的民事检察案件：民事审判违法，不是民事纠纷
民事检察与民事审判具有不同的制度功能，需要解决的问题也不同;民事检察不是权利救济程序，需要办理的案件也就不是民事纠纷。民事检察中不办理民事权利争议案件，也就不存在“评判当事人权利主张是否成立”、“尊重当事人处分权”和“平等保护当事人权利”的问题，也就没有了不告不理规则问题。
民事检察的基本功能是惩处违法(民事审判中的违法行为)，这决定了民事检察案件是民事审判违法案件。我国《民事诉讼法》第 14 条明确规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”;我国《检察院组织法》第 5 条第四项明确规定，人民检察院的职权之一是“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督”。这两个规定进一步证明：人民检察院对于民事审判活动是否合法实行监督，民事检察的案件只能是民事审判违法案件。从而，民事检察案件的类型只能根据民事审判活动的类型来划分，其案由也只能是不同类型民事审判中的违法问题，例如立案活动违法、保全活动违法、合议庭组成违法、调查活动违法、庭审活动违法、送达活动违法、调解活动违法、裁判活动违法，等等。民事行为不再与民事检察的案件性质或类型直接相关，也不再是民事检察工作的中心问题，[28]不再是民事检察的对象。[29]
《民事诉讼法》第 14 条已经规定民事检察的对象是“民事审判活动”，不是“民事活动”。2010 年《最高人民检察院关于加强和改进民事行政检察工作的决定》又明确提出：“民事行政检察监督作为检察机关法律监督的重要组成部分，在性质上是对公权力的监督”。因此，凡不属于公权力活动，以及不属于民事审判活动的其他公权活动，都不是民事检察的监督对象。民事活动不是公权的活动，更不是民事审判活动，因而不能作为民事检察的对象。检察机关曾经探索的支持起诉、督促起诉和提起诉讼等，其监督对象都是民事活动，不是民事审判活动，不但违反了民事诉讼法总则的规定，也违反了高检院的上述决定，于法无据。[30]
(二)不同于民事审判方法的民事检察方法：查控违法，不是评判权利主张
民事检察案件不是民事纠纷，自然不需要民事审判的方法。人民检察院没有审判权，无权处理也不能受理当事人的权利主张，当然也不存在评判当事人权利主张的问题，否则就是违法越权。
民事检察的案件是民事审判违法，民事检察的功能是惩处违法，这决定了民事检察的方法只能是提请有关机关惩处这些违法行为，即检控违法。检控违法的措施有两类，一是对事的检控，提请有关机关纠正违法行为的后果，例如提出抗诉、发出纠正违法通知;二是对人的检控，提请有关机关追究违法人员的责任，例如建议予以处分、移送有关机关处理。在作出检控决定前，需要查明民事审判活动中是否确有违法行为，这是追查违法。因此，民事检察的基本方法是追查违法和检控违法。[31]
(三)不同于民事审判程序的民事检察程序：查控民事审判中违法行为的程序
民事检察的工作方法不同于民事审判的工作方法，这决定了民事检察的工作程序不同于民事审判的工作程序，因而不能围绕如何评判当事人权利主张、如何处理当事人权利争议的审判思路来设计民事检察的工作程序。
民事检察的基本方法是追查和检控民事审判中的违法行为，这决定了民事检察程序包括启动程序、调查程序和检控程序三个主要阶段，并围绕民事审判活动是否合法而展开。在这三个阶段中，监督对象都是民事审判活动，其差别仅在于：启动阶段是通过初步审查发现民事审判活动涉嫌违法，调查阶段是通过认真调查证实或排除该违法嫌疑，检控阶段是根据已经查明的违法事实决定采取相应的检控措施。
此外，为了实现有效监督，检察机关在必要时还应当参与所启动的惩处违法程序，以支持检控、推进程序和进行监督;或者再次启动监督程序，对于有责不究、有错不纠的违法行为进行追查和检控，确保实现违法必究，发挥民事检察的惩处违法功能，维护国家法律在民事审判中的统一正确实施。
注释:
[1] 《办案规则》使用了民事审判中的“当事人”概念。民事审判程序的当事人，在一审程序中是原告和被告(有时还有第三人)，在二审程序中是上诉人和被上诉人，在再审程序中是申请人与被申请人。民事检察程序照搬了民事审判的思维模式，将其案件中的“当事人”称为申诉人与被申诉人(有的称为对方当事人、其他当事人)，这类似于法院再审立案程序中的申请人和被申请人。由此，民事检察程序中把民事诉讼当事人误为自己的当事人，两个不同的程序就有了实质相同的“当事人”。
[2]这是指民事行政检察部门只有抗诉职责时的情况。
[3]2011 年 8 月，笔者曾以本文(当时已成稿)求教于高检院民事行政检察厅的王鸿翼厅长，王厅长说：“在讨论制定《办案规则》时，我曾经问你们，我们为什么要模仿法院的审判程序?不模仿审判程序行不行?你们诸位没有一个人回答我。”对此我只能如实回答：讨论《办案规则》时，除了模仿法院的审判程序外，大家实在不知道民事检察程序应该是什么样子。这实际上反映了一个重要问题：人们知道刑事检察制度是什么，但不知道检察制度是什么，所以才出现了不知道如何设计、安排民事检察程序和行政检察程序的问题。不过，这一问题已经在拙文《检察监督的基本内容是查控违法》(载于 2011 年 3 月 23 日《检察日报》)中得到解决：民事检察和行政检察都是查控违法的检察制度之组成部分，因此民事检察程序和行政检察程序都应当按照查控违法的职责予以设计和安排。
[4]该条规定的案件来源共四项，另两项是“(二)国家权力机关或者其他机关转办的;(三)上级人民检察院交办的”。但转办和交办案件仍然可以分为申诉的案件和自行发现的案件两种。
[5]实践中，除了客观原因导致自行发现的案件数量很少以外，由于认识分歧(认为检察机关不应依职权监督)、思想顾虑(担心被人批评为“多管闲事”、违法办案)和不允许依职权查证疑案等多种原因，检察机关依职权抗诉的案件难得一见(数量很少)。
[6]例如，在具体工作中，通常要求承办人的审结报告中说明被申诉人的答辩意见，以明确当事人间的“争执点”。
[7]民事抗诉的事由，包括《民事诉讼法》第 179 条第一款和第二款的规定情形。法律明确规定当事人可以依据该条第一款申请再审，未明确规定是否可以依据第二款申请再审。对于第二款规定的情形法律规定“人民法院应当再审”，故当事人依该款规定申请再审时也会得到法院支持。因此，当事人申请再审的事由，实际上包括了第一款和第二款规定的全部情形，与抗诉事由实质相同。
[8]审判人员的“侵吞收贿、徇私作弊或者枉法裁判等违法行为”导致审判活动不公，会损害当事人的举证权以及其他民事诉讼权利。
[9]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 15 条规定：“《民事诉讼法》第 64 条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：……(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”这种“与实体争议无关的程序事项”不属于当事人举证的范围，应由人民法院依职权调查，故关于审判人员是否有职务违法行为的事项也不属于当事人举证的范围，应由人民法院依职权调查(这涉及到人民法院的内部分工问题)。
[10]例如，2012 年高检院在全国人大的工作报告中提出：深化检务公开。严格执行诉讼参与人权利义务告知制度，对不起诉、申诉、重信重访案件必要时实行公开审查和听证。实践中不少地方的民事检察工作仍然根据需要组织听证，甚至呼吁在《办案规则》中重新明确听证制度，或者自定听证制度。武昌区检察院出台了《关于民事、行政诉讼监督案件开展听证的实施办法》。参见《武汉：创新机制加强民行监督》[N]，《检察日报》，2011 -07 -10。
[11]“如果当事人不服法院已经生效的民事、行政判决或裁定，他还能寻求什么样的司法救济呢?他可以到检察机关的民行检察部门申诉，对确有错误且有再审必要的案件，由检察机关依法提出抗诉或发出检察建议，促使人民法院启动审判监督程序对民事行政案件进行再审。……”参见《依法维权的救济渠道——访最高人民检察院民事行政检察厅厅长王鸿翼》[N]，《检察日报》，2002 -02 -24。
[12]检察机关没有审判权，因而不能公开主张要解决民事纠纷，但实践中检察机关对申诉的民事案件做了大量的调解、和解和服判息诉工作，都是在试图解决民事纠纷。现在大力提倡的“化解社会矛盾”，在民事检察工作中就是解决(化解)申诉人与被申诉人之间的民事纠纷(民事矛盾)，实际上只是试图解决民事纠纷的另一种表述，是变相行使审判权的另一种表述。有人认为检察机关的调解、和解没有强制性，因而否认这是一种审判权，甚至否认这是一种公权力，其理由并不成立，因为民事审判权中的调解权也没有强制性。作为国家机关，检察机关所行使的只能是公权力。
[13]2006 年《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中提出：“要充分发挥人民法院民事、行政审判职能和人民检察院民事审判、行政诉讼法律监督职能，依法调节民事、经济关系，平等保护公有制经济和非公有制经济等各种市场主体，平等保护本国和外国的各种市场主体，努力营造公平竞争的市场秩序，维护当事人的合法权益，提高党和国家运用法律手段管理经济活动的能力，促进社会主义市场经济体制的完善和发展。”这里明显把民事检察的功能与民事审判的功能完全混同，相提并论。
[14]2003 年《最高人民检察院民事行政检察厅关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》提出：“人民检察院向人民法院提出抗诉后，人民法院裁定再审之前，申诉人书面申请撤回申诉或者确认涉案当事人已达成和解协议并提交该协议，经人民检察院审查，认为涉案当事人达成的和解协议不损害国家、集体和第三人利益的，人民检察院应当撤回抗诉。”在此有两点需要注意：第一，人民检察院办理的案件是“民事行政案件”，即“民事案件”和“行政案件”;第二，民事诉讼法规定，当事人撤回起诉或者撤回上诉的，是否准许由人民法院裁定;高法的司法解释规定，当事人撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。与此相比，民行厅的意见至少在规定上更为“激进”、“彻底”，即在原则上当事人撤回申诉均导致检察机关撤回抗诉。
[15]民事审判程序是典型的救济程序，实行严格的当事人主义，但是并未规定对一审生效裁判不得申请再审。在民事检察程序中反而作出这样的规定，既与《民事诉讼法》第187 条的规定抵触(因而也是无效的)，在逻辑上亦难成立：未上诉只是放弃了上诉权，如何同时也放弃了申请抗诉权?何况，申诉抗诉权本属于宪法规定的公民权(申诉权)，有何理由不允许其行使?
[16]例如，2008 年 12 月 1 日法制网的《检察机关介入民事活动民事督促起诉堵住国资流失“窟窿”》一文有如下内容：记者了解到，随着各地新型民事案件的大量涌现，各级检察机关民事行政检察部门正在积极拓展新的工作领域，他们正以各种形式，积极介入民事活动。……“从 90 年代初的一些传统的、简单的民事纠纷案件，到现在日益增多的新型民事案件。检察机关民行部门应适应这一形势的变化，积极拓展对民行工作的新领域。”最高检民事行政检察厅有关负责人表示：调解监督、特别程序的监督、非诉讼活动的监督、息诉监督、执行监督、刑事附带民事诉讼，各级检察机关正以各种形式，积极介入民事活动。这位负责人说，民行检察工作经过了 20 年的发展，实践证明，检察机关对民事审判活动和行政诉讼活动的监督是十分必要的。当前面临着民事诉讼法和行政诉讼法修改的契机，民行检察工作正处在发展与攻坚阶段。基层民行检察部门一方面要依据现行法律开展工作，另一方面要针对现行法律的不足有目的地进行探索，为下一步修改法律提供依据。
[17]民事审判程序所要解决的当事人争议，在一审中是关于诉讼请求能否成立，在二审中是关于上诉请求能否成立，在再审中是关于再审请求能否成立。民事检察程序照搬了这种审判思维模式，认为所要解决的问题是申诉请求能否成立，从而与民事审判程序有了实质相同的任务：都需要解决“当事人”之间的权利争议(民事纠纷)。
[18]人民检察院办理民事纠纷案件，审查争议的民事活动，试图解决诉讼当事人之间的民事纠纷，是对民事活动进行“审判式监督”。
[19]检察机关认为申诉理由成立时，该申诉理由在抗诉书中就会成为抗诉理由，只是在表述上通常会更为准确、全面，这与法院判决书中采信一方当事人理由时的情况相同。上级检察机关在决定不抗诉时，通常还有一个不抗诉理由的答复函，其内容也是指出申诉主张为何不能成立，这与法院判决中不采信一方当事人理由时的说理情况也相同。在抗诉书中，检察机关可以提出申诉人虽未提及、但是可以支持抗诉的理由，类似情况在法院的判决书中也经常出现。不过，检察机关在办案中发现原裁判同时有“偏袒申诉人但不利于被申诉人”的错误时，有时不愿在抗诉中提出，主要是担心申诉人指责检察机关“使反劲”、“方向错误”。
[20]所谓“居中监督”，实际上就是民事审判的“居中裁判”之“检察版”。
[21]2005 年《最高人民检察院民事行政检察厅关于加强民事行政抗诉书说理工作的意见》提出：“当事人双方提交的各种证据出现冲突矛盾时，应围绕争执焦点分析各种证据的证明力以及证据之间的关联性，从而确认一方证据属优势证据……”
[22]2005 年《最高人民检察院民事行政检察厅关于加强民事行政抗诉书说理工作的意见》提出：“应当准确把握各种民事法律关系尤其是容易混淆的民事法律关系的特征，准确理解民事法律的立法原意，尊重当事人的意思自治……”，“应当从立法精神与法律条款适用条件上阐述案件应当适用的法律条款……”
[23]对于民事检察中的案件研究、决定制度，一直有人主张要学习审判程序中的“合议制”。另外，高检院曾经实行过主诉检察官制度，在很大程序上就是模仿了审判程序中的主审法官制度。
[24]1979 年 6 月彭真同志在第五届全国人大第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中明确指出：“列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一，我们的《人民检察院组织法》就是运用列宁这一指导思想，结合我国实际情况制定的。”《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》也明确指出，“人民检察院加强诉讼监督，目的是督促和支持有关机关严格依法行使职权，确保法律得到正确实施，维护社会主义法制的统一、尊严和权威。”
[25]参见孙加瑞：《检察监督的基本内容是查控违法》[N]，《检察日报》，2011 -03 -23。
[26]从另一个角度讲，违法的民事审判活动破坏了国家法制，检察机关作为维护国家法制的法律监督机关，也有义务进行监督，不能实行不告不理。
[27]例如，大部分刑事案件都有受害人报案，但并不能据此认为公安机关实行不告不理。同理，即便多数民事检察案件都有当事人申诉，亦不能据此得出不告不理的结论。
[28]严格地说，民事检察中仍然涉及到有关民事活动的事实认定和法律适用问题，但是角度完全不同，例如：抗诉的事由之一是原裁判适用法律错误，该法律就是指与本案民事活动有关的法律;但是，决定抗诉时，是根据这些法律认定民事审判活动(裁判活动)违法，而非据此确认申诉主张成立。相反，在民事审判程序中，适用有关法律的直接目的就是为了确认当事人之间的权利义务关系。
[29]“民事检察”涉及“民事”与“检察”两个要素，其中的“民事”是指“民事审判”;“检察”是指对违法行为的追查和检控，就是法律监督。因此，“民事检察”就是对民事审判活动的法律监督。长期以来，人们把“民事”误解为“民事活动”，将民事检察误为对民事活动的法律监督，结果造成了多年来关于民事检察的误解和争论。直到现在，许多人仍然认为，因为民事审判与民事纠纷、民事活动有关，所以“对民事审判的法律监督”可以理解为“对民事活动的法律监督”;如果此论成立，则民事审判与民事立法亦密切相关，难道民事检察也是“对民事立法的法律监督”?
[30]有人提出，支持起诉、督促起诉和提起诉讼虽然在现行法律上没有根据，但这些工作都属于法律监督工作，符合宪法关于检察机关是法律监督机关的规定，因此检察机关按照宪法规定可以做这些工作。不过，在现行法律对检察职权已经作了许多明确规定的情况下，检察机关能否直接按照宪法中的“法律监督”概念来行使检察权，还需要再作讨论。需要注意的是，检察机关负法律监督之责，但并非全部的法律监督工作均由检察机关负责，例如上级人民法院对下级人民法院的审判监督也是法律监督工作，人大及其常委会对一府两院的监督工作中也有许多内容属于法律监督工作，但是这些法律监督工作并非人民检察院的职责。因此，仅仅认为支持起诉、督促起诉和提起诉讼属于法律监督工作，就认为应由检察机关负责，在逻辑上亦有不周全之处。另外，《民事诉讼法》第 15 条规定“机关、社会团体、企业事业单位……可以支持……起诉”，有人认为检察机关是“机关”，可以据此支持起诉，亦属理解错误：审判机关、立法机关也是“机关”，是否也可以按该条规定支持起诉?本次司法改革明确规定了民事检察工作的许多职责，民事检察部门(包括基层院在内)面临的问题已经不是人多事少，“找米下锅”，而是事多人少，难以应对。因此，在相当长的一段时期内，检察机关必须在如何履行规定的职责上下功夫，“创新”履行职责的能力和方式。如果不履行明确规定的职责，反而热衷于在规定的职责范围外搞“创新”，无疑于“不务正业”，甚至是渎职。
[31]民事检察的监督对象是民事审判活动，这要求检察机关只能查明民事审判活动的相关事实，只能适用民事审判活动的相关法律，在此基础上只能作出是否检控违法的决定，因而只有惩处(民事审判中的)违法的功能;无法评判当事人权利主张是否成立，因而没有权利救济功能。因此，民事检察的对象也决定了民事检察的基本方法和基本功能。
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