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试析上市公司治理中道德风险的司法防范机制研究
论文摘要 上市公司治理中道德风险的司法防范机制，可以依靠两种办法来发挥作用：一种是由国家基于自身或社会的利益来启动刑事诉讼程序，另一种就是由股东基于对自已及公司利益的考虑而自发启动的民事诉讼程序。其中股东诉讼又分为股东直接诉讼和股东间接诉讼，前者通过对股东利益的维护，间接地约束上市公司及其代理人侵害股东利益的行为;后者侧重于对上市公司治理中的道德风险加以防范，同时维护股东，尤其是中小股东的利益。
论文关键词 司法防范机制 股东直接诉讼 股东代表诉讼
现代企业制度的一个重要特征是经营权和所有权的分离。由于信息不对称，公司股东较难掌握经理人员的行为信息，导致经理人员(代理人)倾向于按照自身利益而不是股东(委托人)的利益去经营，并可能损害股东和公司的利益，这就是通常所说的公司治理中的道德风险。
一、上市公司在治理中对于道德风险的防范机制
(一)上市公司治理中对于道德风险的行政防范机制及不足
公司治理中道德风险的防范机制，可分为内部治理与外部治理。
从外部的治理来看，行政主导是我国当前采取的模式，而这种方式对于道德风险的防范，缺点肯定是存在的。第一，就执行主体来说，由于人力及物力的限制就很难使法律规定都得以执行到位，因为其不可能对于违反信用机制的每一位上市公司的经理人员都给予处罚;第二，如果我们从执法的相关动机来看，执法人员在执法行为上是否执行到位，其结果都和执法人员没有直接的利益关系，并且也没有明确的规定对其不作为或不当行为有相应的惩罚，所以，我们可以判断，法律的执行规定存在激励与惩罚功能的不完善;第三，就行政的功能来说，其追求的主要是对违法行为人的处罚结果与方式，而不是股东的利益;因些，我们发现，如果只是依靠行政机关的执法来杜绝与防范在公司治理过程中出现的道德风险，很难实现我们所期待的状态。
(二)目前针对上市公司在治理过程中产生的道德风险已经存在的司法机制
针对如何防范在治理上市公司中出现的道德风险，我国的司法体制主要依靠两种办法来发挥作用：一种是由国家基于自身或社会的利益来启动刑事诉讼程序，另一种就是由股东基于对自已及公司利益的考虑而自发启动的民事诉讼程序。
这里我们主要想讨论的是股东自己启动的民事诉讼方式。实践中，我们可以将股东诉讼分为直接诉讼与代表诉讼两种。直接诉讼即是指股东为实现自己所拥有的权利而选择的直接起诉公司这种方式;而代表诉讼就是指公司股东可以在应该代表公司行使诉讼权力的公司相关机关不按责任与义务行使诉讼权利时，其可以代表公司进行诉讼。这两种方式是实现股东民事权利的重要手段，也是现代公司法的一项重要内容，更是弥补公司治理结构缺陷以及其他救济方式不完备的必要保证，并且其对于如何保护中小股东的利益和怎么在上市公司治理时防范道德风险都有着不可低估的作用。
(三)建立和完善股东诉讼制度的必要性
其实股东作为市场中的直接经济利益相关人员，他们肯定远比国家更重视和清楚自己在公司中的利益，而且其利益也更易受到来自公司及管理层面作出不当决策时的损害。然而，我国的现实是，在股东直接诉讼制度方面，我国公司法赋予股东的权利是很不完整的。而且，即使是我国法律所赋予给股东的这些有限权利在实际操作中也较少有可以实现的渠道。至于相关的股东代表诉讼制度，就更是一片空白。
二、对于如何完善我国股东直接诉讼制度的相关考虑
笔者认为，除在实体法中对于股东维权机制作出相应规定外，还应在程序法上予以适当配合，具体来说，应当从以下几方面加强立法考虑。
(一)股东直接诉讼中原告的资格认定如何进行
在现今的学术领域，大部分学者认为无论股东所持股份时间长短与所持股份数量多少，我们都应承认其具有平等地运用诉讼的方式来维护其作为股东的诉权。就我国的《公司法》而言，虽然其没有对股东资格作出任何的限制，但如此广泛地给予股东的权利，可能对有效保护公司与股东的利益并不能达到理想的效果。
首先，我们从国外的相应法律规定来分析，可以得知他们并不仅仅只让一级市场上的证券购买者才享有民事获赔的权利，同时，他们规定，二级市场上的证券买卖人也同样可以具有中小股东诉讼规定中的原告身份。因为很明显，这种类型的举措将可以对中小股东的权利形成重要的保护。
尤其是对于我国而言，证券市场的发展远未成熟，机构投资者还没能成为市场中的主力军，大量的股东是其中仅仅持有少数股票的中小股民。如果我国不承认通过二级市场买入股票的股民的股东资格与权利，那么这部分股民的利益就不可能通过司法程序来得到最终的保护，同时，原意想通过股东诉讼来防范上市公司治理中的道德风险的设计也成为空谈。
其次，我们还应该在认定谁才能成为原告的问题与基础上区别善意与恶意的投资人。因为恶意的投资者甚至有可能损坏公司与股东的正当权益，所以必须否认恶意投资者具有担任股东直接诉讼中原告的资格。这主要是为防止一些利用内幕信息来交易的或其他别有用心的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。
(二)股东直接诉讼原由的确定
《公司法》第22条规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。”该条款规定了股东可以提出诉讼的因由。但个人以为，应该把股东直接诉讼与普通的民商事诉讼明确区分开来。因为就股东直接诉讼的诉讼理由来看，其发生的依据应当是公司或其代理人通过作为或不作为方式而导致的侵权行为。那么在这种理解之下，股东之间由于股权关系的变化或债权关系的产生而引起的诉讼就不属于股东直接诉讼的范围。公司股东之间由于协议或债权产生纠纷自然而然也就不应适用《公司法》，而应以《民法通则》及《合同法》为判定依据。
(三)股东在直接诉讼中如何采取具体的诉讼模式
首先我们不得不肯定股东有权依照《民事诉讼法》提起股东直接诉讼。但是我们得考虑的是上市公司的股民数量庞大，如果一旦发生证券市场的违法行为，就很容易造成大量中小投资者的利益受损的局面。但全由他们各自去起诉维权，又容易造成混乱。所以要怎么做才能维护众多当事人的利益又能简化诉讼程序与提高效率?根据大多数学者的建议，根据我国《民事诉讼法》的规定，我们在证券民事诉讼中，也应当采用共同诉讼或集团诉讼的模式。
而根据我国《民事诉讼法》的现有规定，共同诉讼与代表人诉讼就无疑能成为证券民事诉讼的方式。这两种诉讼方法设计的最突出的优点就是可以由受害的股民自己推选代表进行诉讼，从而可以极大避免大量的股民全部涌进法院的混乱局面。所以我们认为代表人诉讼制度是一种很有效率的制度，它应该作为我国股东直接诉讼中的一种主要行为方式在《公司法》里加以明文规定。因为我国现行《民事诉讼法》中对于代表人诉讼制度的规定过于简单，这就可以考虑由《公司法》将其在股东代表诉讼的规定中加以具体化，以具备实际操作性。
三、我国应如何建立股东代表诉讼制度
一般情况下，如果公司权益被他人侵害，公司可以通过司法救济向侵权人主张权利。但是，当侵权人是控股股东或控股股东委派的董事、监事、经理时，公司就不能或不会通过诉讼来实现自己的权利，股东代表诉讼制度因此而生。股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼，是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。
股东代表诉讼制度在保护中小股东利益的方面，其价值是广泛认同的。正是由于股东代表诉讼在维护公司利益(股东最终受益)，防范公司治理中道德风险方面，具有重要价值。很多国家的公司法都有股东代表诉讼制度的明确规定，而就我国公司法的内容上来看，虽然在其中没有明确涉及，但是就我国证券与资本市场的发展现状来看，都显示了我国对于建立该制度的迫切与必要性。
现在我们就主要从以下几个方面入手，来研讨立法工作中需要关注的理论层面。
(一)确定股东代表诉讼中的原告资格
各国公司法的规定都表明这样一个原理，那就是“同股同权”。就是指每个股东都应该平等而充分地享有股东代表诉讼中的诉讼权力。也即是指每一位股东都可以作为原告针对他人的侵权行为来代表公司提起诉讼。但是在实践操作中，如果法律规定允许任何股东都可以任意起诉，那就会将该公司置于运营危险的状态中：一方面公司不能防止任何一位股东出于自己的私利而滥用诉讼权利;另一方面，如果由于经营理念或是对公司经营行为的不认同，都让其用诉讼来解决的话就将使公司的整体运营处于极度的不确定与困难之中。所以，个人认为，我国公司法在相关规定方面必须限定提起股东代表诉讼的股东具备一定的条件。
首先，应当对作为起诉方的股东有主观意图方面的限定。比如这样限定，凡是通过正当途径获得公司股份的，其诉讼的动机只是为了维权(即主观上不存在恶意)的股东就都应当认可他具备原告资格。
其次，对于作为起诉方的股东所持有的股份数额也应有相应规定。笔者以为，如果是股东代表诉讼中的原告，就应是少数且持有相当比例股份的股东。因为持有股份比例的不同，基于对自身权益的考虑，在维护与追讨公司的利益时，其所付出的精力与努力肯定也是不同的。这时，如果在持股数量上不对原告股东作出必要或适当的限制，就有可能出现小股东突发地代表公司积极维权，却又没有真正的实力与意愿，而真正有准备与有实力可以为公司追讨到利益的大股东，却又可能会因为法院不能受理基于相同诉由与标的提起的诉讼而被取消了起诉的权利。那这种情况极有可能导致的结果就是，股东通过起诉来维护公司权益的成功率大大降低。
再次，还应做出相应要求的是对作为起诉方的股东其持有股份的时间。目前世世界上大多数国家立法的惯例是规定作为原告的股东，其持有股份的资格必须自始至终贯穿于整个代表诉讼的过程。但对于原告方的股东在提起诉讼时，是否应该持续持有股份多久的时间，各国的规定却并不一致。
(二)对股东代表诉讼中诉讼费用的担保及承担的考虑
股东代表诉讼的诉讼费用担保制度是指：原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请，而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告股东败诉时，被告能在原告提供的担保金额中取得诉讼费用补偿的制度。
对于此项制度，我国的的股东代表诉讼应如何引进与改进呢?第一我们必须认识到此项制度并不是一种应该普通推广的制度，因为即使是在该制度规定较为完善的西方国家，其也仅仅只在两种意义上适用该制度，无外乎一方面是为了限制小股东的提起代表诉讼;另一方面是为了防止恶意代表诉讼。个人以为，就我国目前证券市场的发展而言，代表诉讼费用担保制度的设立目的也不应超出上述两种情况。甚至，我国代表诉讼费用担保制度在立法中还可以适当放宽标准，以免加重善意股东的负担。
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