法律选择中的意思自治原则在我国的运用

时间：2024-06-12 08:41:29 法学毕业论文我要投稿

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法律选择中的意思自治原则在我国的运用

　　内容提要: 意思自治原则的历史发展是“从身份到契约”与“从契约到身份”两种运动的必然结果。一方面，意思自治原则逐步从合同领域渗透到非合同领域;另一方面，意思自治原则在合同领域里的运用有缩小的趋势。我国《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释构建了意思自治原则运用的三个层次，其一是将意思自治原则提高到基本原则的层次，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律;其二是将意思自治原则作为法律适用的一种具体方法的层次，适用于合同、侵权、物权、婚姻家庭等领域;其三是排除或者限制意思自治原则适用的层次，主要体现在弱者权益保护原则、直接适用的法与政策导向等方面。这种体系化的规定虽然符合现代国际私法的发展趋势，但其实际的运用效果还有待司法实践的检验。

法律选择中的意思自治原则在我国的运用

　　一般认为，当事人合意选择的法律，是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间民事关系的法律。它由16世纪法国学者杜摩林(Dumoulin)在其《巴黎习惯法评述》一书中提出，被后人称为意思自治原则。当事人意思自治原则确立于合同领域，并逐步发展成为合同准据法的首要原则。同时，它又在不同程度上渗透到侵权、婚姻家庭、物权、继承等非合同领域。[1]2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)的一大立法亮点就是将意思自治原则原本作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域，主要涉及到代理、仲裁协议、信托、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中动产物权、侵权、产品责任、不当得利、无因管理、知识产权转让和许可、知识产权侵权等领域，并在总则第3条作出了宣示性规定。为了解决意思自治原则的具体运用，2013年1月7日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称 2013年《司法解释(一)》)对此作出了进一步的明确规定。我国对意思自治原则如此体系化的立法缘由及其具体运用方法，不得不引起我们的思考。在回答这一问题前，我们首先必须考察意思自治原则的历史源流。

　　一、当事人意思自治原则的历史源流

　　意思自治原则最早是为了反对法律适用上的封建属地主义而提出的，是资本主义商品经济发展的必然产物，是资本主义自由竞争的需要在法律上的反映。可以说，国际私法上的意思自治原则的产生与发展是“从身份到契约”社会运动的必然结果。[2]

　　英国著名法学家梅因在《古代法》中这样写道：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约’的运动。”[3]他认为，古代社会是以家族为组织单位，现代社会是以个人为组织单位，[4]两种社会的组织原则和方法是不同的，即“用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务那种相互关系形成的……就是‘契约’。在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的合意而产生的。”[5]身份型社会是以身份为纽带，契约型社会是以契约为基础。资本主义商品经济的发展预示着身份型社会发展到契约型社会，强调了个人的自由，个人是自己的立法者，可以通过订立契约为自己创设权利和义务。契约自由和私法自治成为了契约型社会的基石，人与人之间的关系从服从与被服从的关系转化为一种自由合意的契约关系。[6]

　　国际私法上的当事人意思自治原则是契约自由与私法自治在法律适用领域里的必然反映，成为了契约自由皇冠上一颗璀璨的明珠。作为一种法律精神或法律思想，意思自治原则起源于罗马法，从某种意义上说，一部罗马法史，可以说就是一部意思自治(抑或契约自由)思想由不成熟到比较成熟的生成史。[7]但真正意义上提出国际私法上意思自治原则的是法国学者杜摩林。在其之前，后期注释法学派代表人物诺忽斯·柯迪乌斯(Rochus Curtius)认为，合同之所以适用行为地法，是因为当事人同意适用该法，这就为当事人可以选择另外一种法律开辟了道路。[8]杜摩林在其思想的基础上，明确提出了当事人意思自治原则。16世纪的法国一方面处于封建割据状态，各省立法极不统一，习惯法仍占重要地位，另一方面资本主义工商业有了相当的发展，经常导致发生习惯法在适用上相互冲突的现象。针对这一现象，杜摩林在其《巴黎习惯法评述》中指出，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法;如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。[9]法学学者巴迪福(Batiffol)认为，杜摩林的理论在合同准据法的确定上迈出了决定性的一步。[10]17世纪以后，荷兰法则区别说(亦称荷兰国际礼让说)的代表人物胡伯(Huber)在《论罗马法与现行法》中指出，合同的形式和内容都应该适用缔约地法，但当事人另有表示的除外。胡伯的观点表明合同仍然要适用客观标志—合同缔结地法律，而当事人自主选择的法律则作为合同关系法律适用的例外，这是其与先辈学者之间的一个重要区别。[11]此后的学者，如德国学者萨维尼(Savigny)、美国学者斯托里(Story)、意大利学者孟西尼( Mancini)都表示支持意思自治原则，尤其是孟西尼将意思自治原则上升到国际私法基本原则的地位。孟西尼在其《国籍乃国际法基础》的专题演讲中，提出了被后人概括为三大原则的观点：国籍原则—本国法原则，即一个人无论走到哪里都应服从其本国法律的支配，因此，法院在审理涉外民事案件时，应尽可能地适用当事人的本国法;意思自治原则—自由原则，即应该尊重人的自由，有关债权的法律关系应适用当事人选择的法律;主权原则—公共秩序原则，即一国旨在维护公共秩序的法律应适用于该国领域内的一切人，不管他是本国人还是外国人。[12]与胡伯将当事人自主选择的法律作为合同关系法律适用的例外不同，孟西尼旗帜鲜明地将当事人意思自治原则上升为合同法律适用基本原则，全面支持当事人选择合同准据法。孟西尼之所以将意思自治原则上升为基本原则，与其所提出的理论基础有关。孟西尼赞成将法律分为公法与私法，认为私法是为私人的利益而制定。在私法中，关于身份、亲属与亲等及法定继承等方面的规定，是为个人所必需的部分，在解决法律冲突时应适用本国法原则，而涉及个人的财产及其享用和合同等方面的规定，它们属于私法中的自愿部分，个人完全有自由处置的权利，因而在确定这些问题准据法时当事人有自由选择的权利。[13]如此，孟西尼将私法自治作为当事人意思自治的理论基础，对当事人意思自治给予了全面和最高的评价。

　　意思自治原则虽然得到了国际私法学者的支持，但是在司法实践和立法上并没有立即得到呼应。就连享誉全球的《法国民法典》只是对民法上的契约自由(意思自治原则)进行了回应，该法规定“契约为一种合意”(第1101条)，契约有效的首要条件是“当事人的同意”(第1108条)，同时指出“依法成立的契约，在缔结的当事人间有相当于法律的效力”(第1134条)。该法是把当事人订立的契约视为法律，赋予法律效力，尊重了当事人的意思自治权，但是，对于国际私法上的意思自治原则却付之阙如。其实民事实体法上的意思自治原则走向国际私法上的意思自治原则还是有一定距离的，需要解决国家立法权分配的问题。美国学者比尔(Beale)和法学学者巴迪福都表达了相类似的观点，承认国际私法上的意思自治原则意味着把只有国家立法机关才能行使的立法权赋予合同当事人。比尔在其《冲突法论》中指出，允许当事人行使选择支配其合同的法律的权利，使当事人双方成了立法机构;巴迪福认为，反对适用自主选择法律的基本理由，就是不应由当事人选择支配他们的合同关系的法律，而应由法律本身去决定哪些人、哪些物、哪些行为和哪些事实由法律支配。[14]随着资本主义经济的发展、自由主义哲学思潮的兴起、私法自治理论的强调，比尔和巴迪福的观点并没有说服力，阻止不了当事人意思自治原则的发展，该原则在国际私法的司法实践中率先得到运用与承认。1760年，英国曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)在罗宾逊诉布兰德(Robinson v. Bland)一案中发表了具有里程碑意义的意见，认为一般规则是这样的，在合同的解释和履行问题上，具有主导地位的是合同缔结地法而不是法院地法，但这一规则有一例外，就是当事人在缔约时自愿适用另一国的法律，就不予适用。[15]在1865年的佩尼舒勒及东方航运公司诉香德案(P. &O. Steam Navigation Co. v. Shand)中进一步确立了意思自治原则在合同领域的支配地位。[16]1865年《意大利民法典》是世界上第一部采纳国际私法意思自治理论的民法典，此后的1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》、1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》等国家立法，1978年《海牙代理公约》、1980年《罗马合同公约》以及1986年《海牙合同法律适用公约》等国际立法，都无一例外地接受了意思自治原则，并将其作为合同法律适用的首要原则。20世纪后期以来，国际私法上的意思自治原则在立法上毫无争议地得到了全面的接受并逐渐扩展到某些被私法自治所侵入的非合同领域，主要体现在侵权、动产物权、婚姻家庭、继承等领域。

　　与此同时，意思自治原则的立法出现了另一种相反的趋势，就是排除了某些领域中意思自治原则的运用。如我国有学者认为，当今各国立法的差异和特色不是体现在是否承认当事人意思自治，而是体现于在多大程度和范围内限制当事人意思自治。[17]近半个世纪以来，国际社会对于意思自治原则的运用呈现出看似相反的两种趋势：一方面，意思自治原则逐步突破合同领域，向侵权、物权、婚姻家庭等领域渗透，而且在适用条件上也采取了放松的做法;另一方面，基于弱者权益保护原则和直接适用的法对意思自治原则的运用作出了必要的限制，特别是对某些特殊合同加强了管制。其实，这种相反的趋势就是“从契约到身份”运动的反映。

　　目前，各国国际私法立法限制意思自治原则的运用主要采取三种做法：其一是基于弱者权益保护原则而排除某些特殊合同中当事人选择法律的权利，不允许强者一方滥用意思自治原则;其二是基于政策导向，强调国家的社会公共利益，排除了当事人协议选择法律，直接规定涉及国家利益或国家经济生活领域中某些特殊的合同适用内国法;其三是基于直接适用的法，即为实现国家重大社会经济利益制定的直接适用于涉外民商事关系的具有强制效力的实体法律规范，从而排除了意思自治原则的运用。三者之间的区别是明显的，第一种在立法中多采取双边冲突规范的形式，根据连结点和案件的具体情况决定法律关系所适用的法律。第二种在立法中多采取单边冲突规范的形式，直接规定某些特定种类的合同适用内国法。第三种只是抽象地规定如果内国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。国内学者对国际私法上意思自治原则运用的三种限制做法多有论述，但是较少探讨这三种做法的深层次原因。从“身份到契约”运动产生的私法自治、契约自由是以个人本位为基础的，重视主体之间的平等、自由。民法上的意思自治前提是当事人之间的自由与平等，可以通过订立契约为自己创设权利和义务，但当事人所订立的契约不得违反法律的强制性规定。国际私法上的意思自治，即当事人协议选择处理他们之间争议的法律，其前提条件有三个方面：其一是法律选择的双方当事人地位处于同等;其二是所涉的民事法律关系处于同等;其三是所涉的法律处于同等。如果其中的一种平等被打破，意思自治原则的运用就失去了前提基础，限制的做法就是对应上述三种情况的。

　　国际私法上意思自治原则存在的第一个前提就是对国际私法主体均质的假设，认为选择法律的双方当事人处于同等的地位。但是，随着社会的发展，这种抽象的私法人像的轮廓越来越模糊，如现实生活中，相对于生产销售者，消费者经常处于弱势;对于劳动者来说，在雇佣关系中也往往处于不利的地位;在企业竞争领域，也有了强势的大企业与弱势的中小企业之分。简而言之，现实社会中身份矛盾因素凸显。[18]于是，现代社会出现了逆梅因命题的运动—“从契约到身份”运动。这里的身份含义是确定强势主体与弱势主体的新身份，更加注重了对于弱者地位的保护，如此一来，我们就不难理解各国国际私法立法中对于弱者权益保护，并限制意思自治原则运用的规定了。

　　国际私法上意思自治原则存在的第二个前提就是对国际私法民事关系均质的假设，认为在私法自治领域里，完全交由当事人进行处分，国家不进行特别的干预。例如，在合同领域里，一般都允许当事人意思自治，允许当事人自由地选择法律来处理他们之间的合同争议。但是，随着现代科学技术的发展，社会经济生活多样化的趋势导致涉外合同种类的多样性。所有的合同都不是均质的，既有共性，又有个性，具有不同个性的涉外合同构成了涉外合同的不同种类。对于那些涉及国家重要经济生活、打上一定“身份”烙印的合同，国家就不允许当事人意思自治了，而是直接进行干预。在我国，无论是1999年的《合同法》，还是2007年的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称2007年《规定》)，均采取单边冲突规范的方式，直接适用我国的法律，排除涉及我国经济发展的某些重要合同适用意思自治原则的规定，也就不足为奇了。[19]

　　国际私法上意思自治原则存在的第三个前提就是对国际私法所涉法律均质的假设，认为一国的法律具有同等的均质性。但是，随着国家干预主义的兴起以及经济立法的日益增多，1958年，希腊学者弗朗西斯卡基斯(Francescakis)提出“直接适用的法”(Loi d’application immediate)理论，打破了一国法律均质的假设。[20]伴随经济干预主义的兴起，尤其是20世纪50年代之后，一些国家为了所谓共同社会经济利益而制定了大量的“绝对强制性法律”，以解决可能影响国家重大社会经济利益的问题，并促进公共福祉。这些所谓的“绝对强制性法律”不仅适用于本国法律关系，而且扩展适用于涉外法律关系。[21]但是，哪些是直接适用的法(或强行法)，立法中通常没有作出明确的规定，其界限是模糊的，实践中法官只有根据案件的具体情况进行自由裁量。“直接适用的法”意在保护国家的社会公共利益，将一国的某些法律刻上了“强行法”的印记，从而排除了国际私法上的当事人意思自治。

　　以上三种排除国际私法上当事人意思自治的做法都具有强烈的身份特征，要么是主体身份的特殊性，要么是法律关系或者法律“身份”的特殊性，均是“从契约到身份”运动的必然体现。“从契约到身份”不能说是历史的简单倒退，而是在“从身份到契约”基础上一次具有积极意义上的发展。“从身份到契约”注重的是“个体平等”，“从契约到身份”则侧重于社会正义。这种倾向是从抽象人格到具体人格，从一体保护到弱者保护，从自由放任到国家干预，从形式正义到实质正义，从个体本位到社会本位。[22]“从契约到身份”是在“从身份到契约”的基础上进行的，没有普遍的个人平等和自由，也就无所谓对个别群体的关注与保护，甚至无所谓国家的社会公共利益的保护。[23]

　　从某种意义上讲，现代社会是发展日益成熟的契约社会，人类的生活离不开契约，契约社会成为现代社会生活不可分离之命脉，其构成了人与人之间的自由、平等交流的基础，使得社会秩序井然而有序。梅因在其名著《古代法》中所作出的“从身份到契约”的论断，至今仍然具有旺盛的生命力，契约社会的形成与发展、开拓与成熟正是“从身份到契约”的不断深入运动的表现。而在此发展进程中，“从契约到身份”反方向的运动也悄然出现。其出现的目的并不是对“从身份到契约”运动的否定，而是作为“从身份到契约”的有益补充，弥补契约社会有时无暇顾及人与人之间事实不平等的缺陷，弥补契约社会过分强调私人利益保护，忽视社会公共利益保护的缺陷。由此说来，二者之间是并行不悖的，共同勾勒出现代社会的发展图景。[24]国际私法对于意思自治原则看似相互矛盾的运用—扩展与限制，正是这两种运动的必然体现。

　　当代中国的法治建设是在法治发展的双重平行轨道上运行的，即通往成熟的契约社会、注重私人利益保护的“从身份到契约”之轨与通往正义社会的、注重社会公共利益的“从契约到身份”之轨。我国当前的国际私法立法及司法解释，对于意思自治原则运用的扩展与限制也正是在这双重平行轨道上运行的必然结果。

　　二、当事人意思自治原则在我国的运用

　　如前所述，我国国际私法上的意思自治原则的运用体现在扩展与限制两个方面，且扩展是主要的，限制是次要的，两者共同构成了意思自治原则运用的矛盾统一体。我国对国际私法上意思自治原则的扩展表现在两个方面：一方面，是将意思自治原则上升到国际私法基本原则的地位，在《涉外民事关系法律适用法》总则部分作出了宣示性的规定，并扩大到诸多非合同领域;另一方面，是放松了意思自治原则适用的条件，在当事人选择法律的范围上拒绝了实质性联系标准，在当事人选择法律的时间截止到一审法庭辩论终结前，在当事人选择法律的方式上采取了“明示”的方式。而对国际私法上意思自治原则的限制主要是基于弱者权益保护原则和“直接适用的法”的理论。另外，对某些涉及我国重要经济利益的合同采取直接适用我国法律的规定，从而间接排除了当事人协议选择法律的可能性。

　　(一)领域的扩展

　　我国意思自治原则首先确立于合同领域，并发展成为合同法律适用的首要原则。《民法通则》第145条明确规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。其他立法如1992年《海商法》(第269条)、1995年《民用航空法》(第188条)、1999年《合同法》(第126条)以及2010年《涉外民事关系法律适用法》(第41条)均将意思自治原则作为涉外合同法律适用中的首要原则。同时2007年《规定》对意思自治原则适用的方式、时间等作出了详细的规定，这些规定成为2013年《司法解释(一)》)有关意思自治原则解释的基础。但值得注意的是，意思自治原则对于普通合同的运用是放松的，但是对于特殊合同，尤其关于我国经济发展中重要的合同是排除意思自治原则适用的。

　　《涉外民事关系法律适用法》将意思自治原则的运用扩展到代理、仲裁协议、信托、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中动产物权、侵权、不当得利、无因管理、知识产权转让和许可、知识产权侵权等领域。纵观这些领域中的意思自治原则，我们可以将其分为两类：一类是完全意思自治原则的运用;一类是有限意思自治原则的运用。

　　所谓完全意思自治原则的运用就是指在非合同领域对其的运用与在一般合同领域中的运用没有本质的区别，并没有对这些领域中当事人选择所适用的法律的范围作出限制。这些领域主要集中在民事主体、物权、侵权等有关领域。民事主体部分主要有代理、信托和仲裁协议(第16条、第17条、第18条);物权领域主要包括动产物权、运输中动产物权(第37条、第38条);侵权部分主要是一般侵权、不当得利、无因管理(第44条、第47条);知识产权部分主要是知识产权转让和许可(第49条)。

　　代理、仲裁协议、信托、知识产权转让和许可一般情况下都是以合同形式出现的，适用与一般合同相同或类似的意思自治原则，对此我们不难理解。信托的法律适用问题有点复杂，其不仅仅是一项合同行为，还涉及财产转让行为。对于普通法系国家而言，信托是一项比较成熟的法律制度，而大陆法系国家则较少规定这种制度。在国际私法领域里，信托的法律适用规则极少且不统一。为了促进各国之间的合作，加强信托的国际统一，1985年第15届海牙国际私法会议制定了《信托法律适用及其承认公约》，以期解决那些不熟悉信托法的国家可能产生的关于信托的效力和受托人的权力问题。其中的第6条规定了意思自治原则，即信托首先适用当事人选择的法律。当事人所作的选择必须是明示的，或者隐含在订立或书面信托文件的条款中。如果当事人所选择国家的法律中不存在信托制度，那么这种选择无效。[25]而我国《涉外民事关系法律适用法》第17条却没有规定选择无效的情况，但实践中可能会出现当事人所选择的法律对信托没有规定的情况。如果出现这种情况，如何处理的确是一个实际存在的问题。笔者认为，要么在今后的司法解释中作出明确的规定，要么推定这种选择没有效力。动产物权、运输中动产物权、一般侵权、不当得利与无因管理运用完全意思自治原则在其他国家立法上是没有先例的，这应该是我国立法中的一大发展。在物权领域中，“物之所在地法原则”是解决各种物权关系适用的最为普遍的冲突法原则，但1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》将意思自治原则引入动产法律适用，其第104条规定，对于动产的取得和丧失，当事人可以选择货物发送地国家的法律、货物送达地国家的法律，或者适用调整基本法律行为的法律，第三者不得反对这种选择。瑞士的立法比较谨慎，对于当事人选择法律的范围给予了一定的限制，而我国《涉外民事关系法律适用法》的立法却十分大胆，对于动产法律适用规定首先适用当事人协议选择的法律，对于运输中动产物权发生变更也首先适用当事人协议选择的法律，此种立法的风险是存在的，因为当事人选择的法律可能会出乎我们的意料。在侵权领域中，传统的规则主要是侵权行为地法原则。随着侵权案件种类的不断增加，侵权案件变得越来越复杂，意思自治原则也逐步被引入到侵权领域。瑞士《关于国际私法的联邦法》第132条规定，侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律;第110条关于知识产权的侵权法律适用也规定了相同的法律适用规则。当事人选择法律的范围限定在法院地法，因为侵权类似于犯罪行为，选择法院地法有利于案件的解决。我国《涉外民事关系法律适用法》第44条、第47条不加限定的意思自治原则在司法实践中很可能会导致受害人利益得不到充分保护，从而损害了受害人利益的情况。在立法上应该限制当事人无限制的选择权，限制的方法可以采取两种途径：由法院法官在可适用的法律中选择对受害人最有利的法律或由受害人在法律规定可选择的范围内加以选择。

　　所谓有限意思自治原则的运用就是限制了当事人协议选择法律的范围，这些领域主要集中在夫妻财产关系、协议离婚和知识产权侵权、产品责任等领域。对于夫妻财产关系，杜摩林早在16世纪就指出了适用当事人意思自治原则。目前，瑞士、德国、奥地利、法国、土耳其、泰国等国都采取了这一做法，这种做法也是同各国允许当事人约定夫妻财产制相适应的。限定当事人选择的法律一般属于夫妻双方或一方的属人法的范畴，这或许是受到夫妻财产关系以夫妻人身关系为基础的观念影响的结果。[26]我国《涉外民事关系法律适用法》第24条规定当事人选择法律限定在经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律，此种限定符合我国立法的实际以及国际社会的普遍做法;对于协议离婚，既然我国《婚姻法》允许协议离婚，那么在法律适用上允许当事人选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律就不会有争议;对于产品责任，《涉外民事关系法律适用法》第45条采取被侵权人单方选择的做法，即被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。对于第45条规定被侵权人单方选择的做法我国学者有不同的理解，认为意思自治原则是基于双方当事人的合意，而被侵权人单方的选择，并不存在双方当事人的合意，不能认为是当事人意思自治原则的运用。这种观点是有一定道理的，但笔者认为被侵权人单方面的选择属于一种特殊的意思自治，也就是说，立法上赋予了被侵权人主观意思表达的自由，侵权人不得反对，只能同意被侵权人的选择。从这个意义上讲，第45条的规定也属于特定的双方当事人协议选择的结果;对于知识产权的侵权责任，《涉外民事关系法律适用法》第50条则允许当事人在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

　　综上，我们可以得出这样的结论：私法自治所侵入的领域，也是意思自治原则扩张的领域;私法自治程度越高，意思自治原则的运用越不受限制。

　　(二)条件的放松

　　我国意思自治原则的运用不仅在适用领域进行大规模的扩张，在适用条件上也采取了放松的做法。《涉外民事关系法律适用法》第3条对意思自治原则只作出了宣示性规定，即当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，而对于意思自治原则适用的条件没有作出具体明确的规定。尽管2007年《规定》对这些问题作出了具体规定，但是其规定只是对合同领域具有约束力，并不当然适用于非合同的其他领域，所以有必要对这些问题作出总的司法解释。

　　关于当事人选择法律的范围，2013年《司法解释(一)》并没有正面回答这一问题，而是在第7条作出了否定的规定，一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。2013年《司法解释(一)》明确放弃了“实质性联系”标准，这符合国际社会的立法趋势。所谓“实质性联系”标准，就是当事人协议选择的法律必须与案件之间存在实质性联系，不能选择一个与案件毫无关联的国家的法律。“实质性联系”标准在20世纪中叶以前得到了欧美主要国家和大多数学者的广泛支持，[27]如今对实质性联系的限制越来越受到学者的强烈批判。笔者认为，应该允许当事人选择与合同没有任何实质联系的法律。如前所述，现代社会是契约型社会，个人可以自由订立协议而为自己创设权利和义务，是自己的立法者。既然个人有处理实体权利义务的权利，那么他们也有完全处理他们争议时选择法律的权利。有实质性联系，一般都是与法律关系一方当事人有一定的联系。如果规定只能选择有实质性联系的法律，必然导致在实践中双方当事人选择法律的障碍，因为双方当事人往往都不愿意以对方国家的法律作为法律关系的准据法。选择与案件没有联系的第三国法律能更好地被双方当事人所接受，这可能是基于该第三国法律比较完善和比较合理，能够更好、更公平地处理双方当事人的案件。如果内国法律明确规定禁止当事人选择与合同没有实质性联系的国家的法律，必然会导致本国当事人所订立的此类法律选择的协议因这种强制性规定而归于无效，从而影响到外国当事人在选择交易伙伴时考虑此类规定，最终必然会影响和削弱有此类规定的国家和企业的竞争力，影响该国的经济利益。[28]有学者就明智地主张，允许当事人自由选择任何法律有利于促进跨国商业的往来，借“实质性联系”标准限制法律选择往往效果不佳，单单同其他国际合同的经济联系便足以使一份合同具有适用他国法的合理性。[29]2013年《司法解释(一)》第7条的规定是针对《涉外民事关系法律适用法》分则所有关于意思自治原则运用的规定，对于完全意思自治原则的运用领域是没有歧义的。但是，对于有限意思自治原则的运用领域，如夫妻财产关系、协议离婚和知识产权侵权、产品责任等，如果当事人选择了法律规定范围之外的法律，这种选择是无效的。也就是说，在这些领域本身就要求当事人选择与法律关系有实质性联系的法律，不会出现2013年《司法解释(一)》中一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的情形，而是由法院直接认定因违反《涉外民事关系法律适用法》有关的规定而无效。

　　对于当事人选择的法律是否包含国际条约问题，《涉外民事关系法律适用法》并没有直接给予回答，只是在第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”也就是说，《涉外民事关系法律适用法》允许外国实体法的适用，只是排除了外国的法律适用法。2007年《规定》第1条则明确规定涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。我国的立法以及司法解释并没有规定未参加的民商事公约不能作为当事人选择的法律。对此，2013年《司法解释(一)》第9条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约是属于当事人意思自治原则的运用。将未对我国生效的国际条约作为当事人选择的合同准据法，还是将未对我国生效的国际条约作为当事人约定合同条款的一部分，该司法解释的规定比较模糊，没有给出明确的答案。对于该条司法解释如何理解，有学者认为：“把此类国际条约视为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务，更为合理，这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时，由于国际条约的复杂性也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约，我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用，而对我国尚未生效的国际条约，很可能存在这方面的问题，在我们不将该国际条约作为外国法律对待的情况下，可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用。因此，还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。”[30]笔者认为，从逻辑上说，《涉外民事关系法律适用法》第3条规定当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，这里的法律不仅包括一个国家或地区的法律，也应该包括国际条约(对我国生效的国际条约和未生效的国际条约)。对我国生效的国际条约，当事人进行选择是法律规定的应有之义;对我国未生效的国际条约，只要不与我国的公共秩序相违背，就允许当事人进行选择。不管我们对该司法解释如何理解，有一点需要指出的是，我国对当事人选择法律范围的规定是比较宽松的，符合意思自治原则运用发展的趋势。

　　关于当事人选择法律的方式，《涉外民事关系法律适用法》第3条规定当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，也就是说我国并未承认默示选择方式。所谓明示方式选择法律，就是双方当事人采取书面或口头等明确的方式对适用法律做出选择。随着科学技术的发展，书面形式也出现了新发展，书面形式不仅包括合同书、往来信函、电报、电传、传真，而且还包括电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在实践中，往往会出现含有法律选择条款的书面文件当事人并没有共同签署的情况。另外，电子数据交换和电子邮件等书面形式如何认定问题仍需要我们进一步澄清。所以，2013年《司法解释(一)》并没有解释“明示”的具体含义，这不能不说是一种遗憾。此外，司法实践中还存在一种特殊的情况，即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用的法律做出选择，但在诉讼中，各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律的适用问题提出异议。在这种情况下，一般认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择。2013年《司法解释(一)》第8条第2款对此作出了明确的规定，即各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。该款规定与2007年《规定》第4条第2款的规定相一致。但是对于该款是明示法律选择方式，还是默示法律选择方式，国内学者有不同的看法。笔者认为，该款是明示法律选择方式的规定。一般意义上，明示方式是采取书面或口头方式，其实明示方式也可以通过双方当事人行为来明确，只要双方当事人选择法律的行为是一致的，就表明双方当事人明确选择了法律，即是2013年《司法解释(一)》第8条第2款规定的情形。将其看作是明示法律选择方式，同样可以解决2013年《司法解释(一)》第8条第2款规定的情形与《涉外民事关系法律适用法》第3条明示方式选择法律规定的关系，否则就会出现相互矛盾规定的现象。对于我国是否承认或有限度地承认当事人默示选择法律的方式问题，笔者认为当事人默示选择法律不容易判定，司法实践中，默示选择法律往往成为法院法官的推断，事实上违背了当事人的意思自治。故此，在我国现阶段，还是不承认当事人默示选择法律的方式为宜。

　　关于法律选择的时间，2013年《司法解释(一)》第8条第1款规定，当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。该款规定有两层含义：一是当事人在一审法庭辩论终结前都可以做出法律选择;二是当事人有权在一审法庭辩论终结前变更法律选择。这一规定与2007年《规定》第4条第1款的规定是一致的。选择一审法庭辩论终结前这一时间点是合理的，因为此时法院并没有就实质问题作出判决，此时当事人可以选择法律，法官将根据当事人所选择的法律作出判决，并没有实质性影响法官审理案件的进程。如果当事人在一审法庭辩论终结后，还能允许进行法律选择，那么就会给当事人拖延案件的审理带来机会，更何况法官此时已经进入了实质性审理，并对适用的法律作出了决定，此时更改所适用的法律，必然会造成司法资源的浪费。另外，当事人在一审法庭辩论终结前变更法律选择也是当事人意思自治的充分体现，既然我们允许当事人选择法律，就必然允许当事人更改法律，两者的精神是一致的，更符合意思自治的本意。沃尔夫(Wolff)和诺斯(North)等学者赞成当事人事后选择法律，并有权对原有的法律选择作出变更，[31]有学者认为，我国应进一步放宽当事人选择法律的时间限制，主要理由是欧盟《罗马条例I》的“统一规则”中没有对当事人选择或变更法律的时间做出任何限制，而是允许当事人在任何时候做出法律选择，同样，1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第116条第3款也规定当事人随时都可以选择法律或对其作出修正，于是得出我国应进一步放宽当事人选择法律的时间限制的结论。[32]笔者认为，这种观点值得商榷。欧盟《罗马条例I》以及1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》等立法的规定与我国的相关规定并不冲突或矛盾。在西方的法律文化背景下，所谓的任何时候(at any time)，是指法院未就实质问题作出判断前的任何时候，而不能错误地理解为整个诉讼的任何时候。所以，在西方的法律文化背景下，规定当事人随时都可以选择法律，是没有任何问题的。但是，在我国的法律文化背景下，如此规定就存在问题了。笔者亦认同任何时候并不是指整个诉讼的任何时候，它们的规定与我国并无本质的区别。

　　(三)运用的限制

　　我国立法与司法解释对国际私法上意思自治原则运用的限制是多方面的。第一，2013年《司法解释(一)》第6条作出了一般性的限制，即我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，而当事人选择适用的法律的，人民法院应认定该选择无效。也就是说，当事人只有在法律明确规定运用意思自治原则的领域选择法律，其他领域一概不能选择。第二，2013年《司法解释(一)》第9条作出了对当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约的所作出的限制，即不能违反我国的社会公共利益或我国的法律、行政法规等强制性规定。此外，对于意思自治原则的限制还主要体现在直接适用的法、政策导向和保护弱者权益原则三个方面。

　　其一，通过直接适用的法对意思自治原则作出了限制。关于直接适用的法在我国的适用及其完善问题，刘仁山教授新近发表的论文有具体论述，此不赘述。[33]一般来说，国际私法上所讲的“直接适用的法”，通常是指为实现国家重大社会经济利益而制定的直接适用于涉外民商事关系的具有强制效力的实体法律规范。[34]也就是说，各国意欲直接适用于涉外民商事关系的国内实体法。我国《涉外民事关系法律适用法》第4条对此作出了明确规定，即我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。该条只是针对本国直接适用的法作出规定，而对外国直接适用的法并没有作出回答。“直接适用的法”直接基于实体法本身的内容以及其实现的目的进行考量，根本不顾及当事人的自由与意思自治，即使当事人做出了选择，他们的选择也是无效的。但是，“直接适用的法”的外部界限却是模糊的，还没有学者明确提出“直接适用的法”的准确范围。为了说明“直接适用的法”的外部边界，2013年《司法解释(一)》第10条规定有下列情形之一的，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为该法第4条规定的强制性规定：(1)涉及劳动者权益保护的。(2)涉及食品或公共卫生安全的。(3)涉及环境安全的。(4)涉及外汇管制等金融安全的。(5)涉及反垄断、反倾销的。(6)应当认定为强制性规定的其他情形。正如专家所言：“强制性法律，一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。强制性法律一定包含了本国社会公共利益的考量。……例如，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。司法解释第十条结合上述情况，除对何为我国法律的强制性规定进行了一般性描述外，还以不完全列举的方式解决可操作性问题，列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。”[35]尽管我们对2013年《司法解释(一)》以法律与民生的相关程度进行列举的正当性持怀疑态度，但毕竟也表明了我国的立法及其司法解释从这一方面限制了当事人意思自治原则的运用。

　　其二，通过政策导向对意思自治原则作出了限制。通过政策导向对某些特殊合同限制其适用当事人意思自治原则，与直接适用的法的做法有异曲同工之处，只不过前者直接规定具体的某些合同不适用当事人意思自治原则，而后者并没有明确的范围。2007年《规定》第8条对此作出了具体规定，即在我国领域内履行的下列合同，适用我国法律：(1)中外合资经营企业合同。(2)中外合作经营企业合同。(3)中外合作勘探、开发自然资源合同。(4)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同。(5)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在我国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业合同。(6)外国自然人、法人或者其他组织购买我国领域内的非外商投资企业股东的股权合同。(7)外国自然人、法人或者其他组织认购我国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同。(8)外国自然人、法人或者其他组织购买我国领域内的非外商投资企业资产的合同。(9)我国法律、行政法规规定应适用我国法律的其他合同。该规定仍然是采取列举的方式，其中前三类合同在以前的立法和司法解释中就已作出了明确规定，后五种是增加的合同，最后采取兜底条款的规定，以避免挂一漏万。以上的合同都是涉及到我国经济发展的某些重要合同，限制当事人意思自治原则是国家干预主义的应有之义。

　　其三，通过保护弱者权益原则对意思自治原则作出了限制。如前所述，“从契约到身份”运动中的身份含义是确定强势主体与弱势主体的新身份，更加注重了对于弱者地位的保护。如此，我们就不难理解各国立法中对于弱者权益保护，并限制意思自治原则的规定了。其实，对弱者权益保护，限制当事人意思自治原则，是为了将弱者的地位提升到与强者同等的地位，实现真正意义上的私法自治与契约自由。也就是说，通过国家干预的方式，进而实现当事人的实质正义。弱者权益保护原则的运用并不是对意思自治原则的偏离，恰恰是体现与加强了意思自治原则的精神。我国立法适用弱者权益保护原则限制意思自治原则主要体现在消费者合同与劳动合同中。《涉外民事关系法律适用法》第42条规定，消费者合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。该条赋予了消费者单方法律选择权，消费者可以在律师的帮助下，做出合理的判断，选择能够更好地维护自己权益的法律。而在劳动合同中则直接规定适用劳动者工作地法律，一般而言，劳动者工作所在地也是劳动者生活中心所在地，适用劳动者工作所在地法律，应该能够更好地保护劳动者的权益。《涉外民事关系法律适用法》第43条对此作出了具体规定，即劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。如何对消费者合同与劳动合同法律适用进行规定，国际社会上主要有四种立法模式：第一种是直接规定单一的连接点，排除当事人的法律选择。如我国《涉外民事关系法律适用法》第43条的规定就是采用此法，但是这种单一法律的规定并不一定对弱者有利;第二种是在特定连结点范围内允许双方当事人选择法律，如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第121条的规定，但是当事人选择的法律并不一定对弱者有利;第三种是要求当事人的选择不得排除有关强行法给予的最低限度保护，如1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》第41条的规定，但是其存在衡量保护程度高低的难题;第四种是赋予弱者一方法律的选择权，如我国《涉外民事关系法律适用法》第42条的规定，但是其存在消费者如何通过律师的帮助选择对其最有利法律的问题。不管采取何种方式，对弱者权益的保护必然对当事人意思自治原则作出了某种程度的限制。

　　三、结语

　　综上可知，国际私法上的意思自治原则的产生与发展必须置于整个国际与国内社会发展的宏观背景中加以考察，才能正确理解其发展的历史脉络及其背后的机理。自20世纪中叶以来，意思自治原则朝着看似矛盾的扩展与限制两个方向发展，其中暗合了现代社会发展的两种轨迹—“从身份到契约”与“从契约到身份”。我国关于意思自治原则的运用亦不例外，其一端是以私法自治和契约自由、另一端是以社会正义为基础张力的结果。私法自治是全面的，所以我国将意思自治原则作为基本原则在立法中加以明确规定，并逐步向非合同领域扩张，而社会公共利益是局部的，所以我国在特定的领域以及特殊合同中限制了该原则的运用。

　　注释:

　　[1]参见刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2012年版，第76页。

　　[2]台湾著名的国际私法学者、东海大学法律系教授陈隆修先生在2013年3月21日与中南财经政法大学法学院国际法系和国际经济法系的老师座谈时，表达了类似的思想，认为意思自治原则起源于自由贸易的年代，其与自由经济的兴起密不可分。从比较法上而言，英国法对意思自治原则相当尊重，而以法国为代表的大陆法则担忧其会产生规避法律的问题。陈隆修教授指出，法律规避是普通法中所没有的。现今，法律规避在理论和实践上大多已经转化成为“强行法”。其进一步指出，所谓的“自由市场”、“自由经济”在现实社会中并不存在。因此，在国际合同中必须重视“契约法的主流共同核心价值”—“契约的平衡性”。

　　[3][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1995年版，第97页。

　　[4]同上注，第72页。

　　[5]同上注，第96页。

　　[6]参见蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第90～91页。

　　[7]同上注，第95页。

　　[8]参见[法]巴迪福：《国际私法各论》，曾陈明汝译，正中书局1979年版，第277页

　　[9]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第464页，韩德培先生撰写的“契约的准据法”辞条。

　　[10]参见王军、陈洪武：《国际商事合同的法律适用》，中国对外经济贸易出版社1991年版，第46页。

　　[11]参见肖永平、胡永庆：《法律选择中的当事人意思自治》，《法律科学》1997年第5期。

　　[12]参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，法律出版社1988年版，第61～64页。

　　[13]同前注[11]，肖永平、胡永庆文

　　[14]同上注。