从避风港原则看字幕网站的侵权行为
摘要：字幕网站由于海外影视剧受到观众欢迎而发展起来，但随着对版权的监管日益严格，字幕网站由于没有合法授权处于巨大压力之下。本文认为引用避风港原则是否能够为其侵权行为辩解是解决灰色地带的字幕网站的合法性问题的关键。
关键词：避风港原则 版权 未经许可 侵权
2014年11月22日，国内两大知名字幕网站射手网和人人影视伴随着“需要射手网的时代已经走开了”和“正在清理内容”的公告先后关闭，引起了人们对网络时代字幕组的版权问题的讨论。版权一直是往日行走在法律边缘的字幕网站最大的困扰。虽然字幕组满足了广大观众的需求，受到人们极大的欢迎和追捧，在一定程度上丰富了人们的生活和促进了文化和思想的交流和传播。但因为没有著作权人的许可，缺乏合法授权，字幕组所声称的“非营利”或“仅供学习交流之用”公开在网络上的传播的行为构成了对原作品版权的侵犯，知识产权问题不可避免，嫌疑侵权。
一、字幕组和字幕网站的概念
字幕组(Fansub group)是自发组成的团队，由兴趣相投的爱好者组成的，在工作学习之余，将外国网站挂出来的P2P的原生节目，后上传网站的英美日韩等地的电视剧、电影、综艺节目等片源，通过P2P技术搬运至国内后分工协作将其翻译成中文，上传到互联网上供不特定的公众自由下载。字幕组不以营利为目的，仅仅是出于兴趣爱好和成就感。当观众渴望更多境外剧，还有P2P传播技术的发展，由此诞生了字幕组。其中，以美剧字幕组和日本动漫字幕组最受大众熟悉和欢迎。
二、从避风港原则看字幕组的侵权行为
(1)避风港原则的概念及产生发展
避风港原则是字幕网站用来免予承担侵权责任最重要的挡箭牌。根据该原则，字幕网站擦边球的抗打击能力很强，风声紧了就关，风声过了再开，在开开关关之间，版权方的耐心基本上也耗完了。字幕网站借助避风港原则当挡箭牌去规避责任仅可在监管不严的时期，当我国打击网络盗版力度的加大和正版视频网站的崛起，则必然面临侵犯版权的雷区，让这些民间组织在面临任何外力的施压时毫无招架之力。
避风港原则的核心内容包括两部分，是“通知 +移除”，如果符合此条件，网络服务提供者即可免责。该原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》Digital Millennium Copyright Act (DMCA)，最早适用于著作权领域。我国吸收和利用了避风港原则，“不使其网络服务提供者轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展 。”2000年，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第5条和第7条首次引入了避风港规则 。2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第14、15、22、23条是中国对于避风港原则的吸收的主要体现，为保护著作权人的信息网络传播权营造了良好的环境，甚至被称之为网络运营商的“尚方宝剑” 。2009年，《侵权责任法》将避风港原则提升至法律层面，第36条第一款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
(2)避风港原则的适用条件
1、知道。信息时代每天都充斥着海量的信息，如果要求网络服务提供者要事先审查每一条信息是不客观的，做不到的，必将违反了法律的效率原则，因此网络服务提供者不承担事先审查义务，但有一定的注意义务，要求网络服务提供者按照正常理性人，即一般理性人在相同情况下是否能意识到侵权行为的存在的思维对获得的信息进行判断。若侵权行为非常明显，网络服务提供者对此一看就知道，这就叫做侵权行为已经“红旗飘飘”了，网络服务商就不能装做看不见或以不知道侵权的理由来当挡箭牌去规避责任，不能通过避风港原则免责，这就是DMCA规定的“红旗原则” 。红旗原则从版权人的立场出发，作为避风港原则的例外适用，对其进行了合理限制。
通常字幕网站会拿避风港原则为自己的侵权行为辩解。但实际上，基本所有的字幕组网站都预知了可能存在的法律风险，都会在其制作的作品中打出效力可疑的免责条款“本字幕只供学习交流使用，请勿用于任何商业用途，一旦发生任何法律问题，本字幕一概不负责任。下载后请尽快删除，如果喜欢本片，请购买正版。”但字幕组所做出的声明并不能免除其在版权纠纷中的'责任。
从红旗原则来看，字幕组属于字幕组的侵犯著作权的事实已经很明显的“红旗飘飘”了，字幕组应当知道已处于“未授权再创作”的灰色地带。实践中，若由于外部压力和国严格整治网络上的境外剧盗版泛滥问题，平时对字幕的侵权行为极为宽容的，只主要打击片源的盗版上的版权方也会向字幕组开刀。如今已经过了巅峰期的字幕组因缺乏合法地位而连遭重创。
“合理使用”和“法定许可”都不能被字幕组当作免责的理由，公开分享影片内容的行为需获得版权方的授权。首先，其行为不属于合理使用。《著作权法》第22第1款条规定了“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”是合理使用的范围和方式。字幕组认为自己的作品是合理使用。但合理使用的适用前提之一是仅供个人使用，该个人仅限于为本人、家人及朋友。而字幕组将自己翻译制作的字幕上传到网络上，传播已属于完全公开的范畴，字幕就属于任何人可以使用，受众少则成千上万，多则达到几千万甚至上亿用户，而不是仅限于本人、家人及朋友的使用。因此，字幕组的行为不符合《著作权法》第22条第1项所规定的合理使用，若使用必须要经过著作权人的同意并向其支付报酬。其次，该行为不属于合法定许可。法定许可制度的产生也是主要出于公共利益、市场公平的等原因，而字幕组翻译字幕的目的主要是上传到网络免费供网友下载也不属于我国《著作权法》第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款、第43条中对著作权的法定许可作了明文规定规定的法定许可之一。因此，字幕组的翻译行为也不能被认定为法定许可。在引进版权、保护版权的今天，字幕组的行为与搜狐、爱奇艺等版权方大规模引进正版剧集相背离。
字幕组的工作流程都十分专业化，全过程包括多道工序：下载片源、分工听译、制作特效、校对字幕、制作时间轴、压制视频、检查全集、上传发布等，分工明确，组织协调。字幕组网站所牵涉的主要法律问题是侵犯了版权方的多项著作权。著作权也称版权，可分为著作人格权与著作财产权。
2、非盈利。“服务提供者未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”， 这一“非盈利”的规定是避风港原则免责条件中有一条。字幕组通常也会以非盈利为自己开脱责任。字幕成员都声称是义务的、免费的工作，是互联网分享精神的诠释者，追求的只是工作的成就感，为了满足剧迷的爱好需求，而没有实际经济利益。而且提供给用户的是免费下载服务，是非盈利性的、公益的网站。正是基于这一点，字幕组都会给自己贴上“非营利”的标签。但这种“非盈利”不代表字幕网站没有收入。随着字幕组的增多，内部各字幕组也存在着争抢海外优质片源的竞争，这必须得有资金投入。另外，字幕组还需支付服务器与网站维护等必须费用，这使得资源共享型平台生存环境越来越紧张。广告商会主动找大的字幕网站合作来推送商业广告。字幕组都是以友情链接的方式在网页中嵌入小型的线上游戏广告，这样做也是为了规避风险。剧迷点击该网页的广告，商家就会支付字幕组一定费用，字幕网站就依靠高人气吸引剧迷浏览网页计算点击量，增加网站收入，通过播放广告维持日常开销，其实质上还是营利性的网站 。
三、字幕组侵权行为的归则原则
对字幕组行为的归则原则，笔者认为用过错推定原则更为合理。过错推定责任以是过错责任原则的一种特殊形式，实际上并非实体法原理，而是程序法中的证据法则，对过错的认定则实行举证责任倒置原则。特殊侵权的情况下，采用过错推定，即在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过错，从而减轻或者免除受害人对过错的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过错的规则。
适用过错推定原则使著作权人和字幕组的利益得到了平衡，既保护了著作权人的智力成果，也没有给与字幕组一定的空间自由。若采用无过错责任原则，将会对字幕组严厉打击，不利于文化的传播。若采用过错责任原则，将可能损害著作权人的合理权益，催生了盗版的进一步肆虐。而采用过错推定原则，既免除了著作权人主动花大量精力采取技术手段寻找字幕组的侵权事实证据的麻烦，又授予字幕组为自己没有侵权的行为自我辩解的权利 。既节约了司法成本，提高了诉讼效率，又实现了保护知识产权和促进文化传播的平衡点。
注释：
丛立先.论网络服务提供者的版权侵权责任.时代法学.2008(2).61-70.
杨玲.网络环境下人格权的保护.沈阳师范大学学报(社会科学版).2012(3).97-100.
胡颖.网络著作权的侵权及法律保护问题研究.复旦大学硕士论文.2014(3).
杨小兰.论网络版权间接侵权人的过错标准.社科纵横.2012(5).50-53.
薛文广.外文影视字幕翻译组侵权问题研究.网络法律评论.2011(5).185-201.
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