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对彝族习惯法入民族自治法的思考
摘要：独特的文化背景诠释了彝族习惯法的客观存在价值，国家法在本土传统力量面前显得无所适从，解决国家法与彝族习惯法的二元冲突须确保彝族习惯法的相对独立性和完整性。现行法律体制下，在甄别、比较、权衡的基础上将不违反宪法原则和现代法治精神的彝族习惯法统一纳入到彝族自治地区自治条例和单行条例中是条现实的道路。
关键词：彝族习惯法 冲突 民族自治 国家法
彝族习惯法是彝族地区人们经过长期生活约定而又口头传承、独立于国家法之外，具有强制性和习惯性的行为规则的总和。“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中予以实施。”[1]由于历史变迁相对单一，生存环境相对封闭以及民族发展的独特性，彝族地区习惯法呈现出与其他民族尤其是与现代法治迥然不同的地方特色，形成现代法治语境中极富乡土气息法治的“自留地”。学界对此关注甚多，并从不同视角进行了大量的理论分析与实践探讨。国家法与彝族习惯法之间的冲突，需要建立在认真分析彝族习惯法的文化背景以及相关的客观存在性上，客观全面的看待彝族习惯法存在的合理性，避免单一的看待习惯法，或试图以国家法为唯一标准强行推行国家法，惟国家法一法独大，只有在此基础上对两者予以公平公正的价值比较，并在此基础上进行融合、整合或取舍的路径上分析，才能更好的处理彝族习惯法和国家法之间的关系。
一、正确看待彝族习惯法的存在价值
与现代物质和精神文明相契合的国家法蕴含着平等、自由、公平、正义等深厚的人文情怀和公认的普世价值，正在广泛而又深刻地改变着现实生活，影响着社会的前进和发展。在谈论起彝族习惯法和国家法之间的冲突时，大多数人都会觉得国家法才是真正的法，才是大家应该拥有和遵守的法律，在两者冲突的认识和处理上，更多地偏向于国家法，在国家法至上的思想指导下讨论彝族习惯法向国家法适应、融合、过渡的“调适和改造”问题。此观念的心理基础既在于将彝族习惯法视为一种落后的民间习俗，也在于对国家法的过分自信，强行以国家法为标准调适、改造彝族习惯法的过程只是暂时的、过渡性的阶段。
由于认识的不当、不全必然导致解决冲突的指导思想和方法手段出现偏差，效果适得其反，所以对两种截然不同的法律体系自身特点的进行深入分析显得尤为必要。彝族习惯法的确存在很多原始的、野蛮的甚至一般视为荒诞的东西，如和谐酒、身价钱、赔命价、家支复仇、迷信活动等，但此类“落后的”法律为何能在彝族地区长期存在并得到广泛认同和执行呢?这个情况我们是否应该反思呢?新中国建立以来，人为的在国家法的“统领”下的彝族法“调适”为何屡屡受阻?单纯运用“调适”手段，通过国家法条文扩大解释、放宽法官自由裁量权、选择性司法权让渡、广泛适用调解等方式，法制何以统一?如何确保不同案例和不同当事人的公平、平等、正义?
彝族习惯法为什么还可以存留?我想这和千百年来的彝族民族观念以及这种法已经深深融入他们的生活中是分不开的吧，这些都已经在民众心中有了深深的烙印。我们必须根本上认定：“整个文化是法律的背景。”学界普遍将注意力集中于彝族习惯法与国家法于内容体系、司法结构、运作模式等现实差异上，对于彝族习惯法的存在理由和形式鲜有较深入的讨论，笔者认为，冲突的解决不能仅限于冲突本身，就事论事式的解决方案忽略了彝族习惯法的文化传统和现实价值，很容易陷入国家法与习惯法孰优孰劣的功利主义思维窠臼，进而导致以实用主义态度对待彝族习惯法与国家法的冲突，自顾自的去割裂和破坏彝族的传统和文化。丧失了文化根基和传统基础的法自然是得不到民众的认可和信赖的。
彝族习惯法中最具有彝族特色的要当属家支和宗教文化。家支力量的强大及家支对彝族社会和个人的支配是彝族习惯法的显著特点。在彝族地区，家支意味着个体的一切，既是心灵的归宿也是精神慰藉的源泉，既是现实利益的维护者也是行为约束的权威。现实中家支的纪律约束、家支复仇、家支对纠纷的处理和裁决、裁决的执行方式等在彝族习惯法中随处可见。“过去绝对不会彻底死亡，人们能把它忘掉，但却总是把它保留在身上”。[2]彝族社会的传统信念、共同的价值观(潜势力)是习惯法的精神内核，它们以内心信念的方式保障习惯法的实施，习惯法体现其基本原则，并尽力维系这套信念和价值观。[3]
二、消除彝族地区国家法本位思想
彝族习惯法与国家法的冲突表现在价值观念、知识系统、司法结构以及程序安排等各个方面，从根本上说，两者的冲突是作为一种制度范畴的知识形态和体系的冲突。“在彝族地区坚持国家法中心主义，轻视习惯法在民族地区的基础性调节作用，试图边缘化彝族习惯法或以国家法为中心适度改造习惯法是一种先入为主式的主观偏见，缺乏理论依据。国家法作为一种陌生的知识体系，由于缺乏本土文化根基，当与彝族习惯法并存于民族地区时，必然出现大传统与小传统、正式制度与非正式制度的分歧与对立。“在国家法和彝族法‘二元并存’的体制下，由于文化背景存在很大差异，两种法律对‘公平’、‘正义’的理解也有很大的不同，这也正是彝族人认同彝族习惯法，发生案件时，有意规避国家法而私下找德古依彝族习惯法处理的一个重要原因。因为彝族人认为从国家法那里难以满足其特殊的诉讼需求。”[4]
作为一种先进的知识体系和文明、高效的社会治理方式，国家法较之习惯法的确具有更多的实质理性和形式理性，这是毋容置疑的，但问题的关键是习惯法在国家法统治的领域顽强地存在并融入到彝族地区民众的血液中，强大的生活惯性和心理定势难以容留国家法更大的存在空间。不能获得民众普遍认同的法律必然得不到很好地遵守，自然称不上是适合民族地区的“良法”。“法律与习俗发生冲突，战败的往往是法律 。”[5]消除唯国家法至上、以国家法为中心的思维基点，是解决国家法与彝族习惯法冲突的要竭力避免的另一个重要方面。
三、对彝族习惯法入民族自治法的思考
学界和实践界一直在对国家法和彝族法的冲突处理进行不懈的探索，“在纠纷解决的“前线”，从民间德古、当事人到基层司法机关都在实践活动中艰难地摸索前行”。[6]其解决方案大致可归纳为如下几类：1.扩大解释国家法相关条款或概念以期国家法契合习惯法。如，《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”《合同法》第七条也规定了 “当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。”这两条都是关于公序良俗的一般的原则性的规定，习惯法应属社会公德的一部分，彝族习惯法便也就是彝族地区的社会公德之一，因此彝族习惯法是可以通过这两条原则性规定进入司法的。类似还有对《合同法》中“交易习惯”的解释、对《物权法》中“当地习惯”的解释等;2.司法中的选择性遗忘。“对依彝族习惯法自行处理的民事案件或在出现难以适用国家法予以处理的纠纷时睁只眼、闭只眼，可以说，人们是通过“遗忘”的方式来适应社会变迁，而这种“遗忘”并不意味着否弃过去，而是巧妙地对“过去”作出新的解释，以便适应当下的需要。”[7]3.广泛适用调解，全面发挥国家司法调节、民间组织调解和家支德古调解的作用。4.彝族地区法院根据地区实际统一制定适用本地区的司法意见以指导司法。[8]在根深蒂固的国家法本位思潮下出现这些的观点是很容易理解，这其中的确不乏富有创造性的有效方案和能供进一步探讨的灵感源泉，“与其说在法律的制定过程中，不如说在解决纠纷时，可以发现更多的揭示法律发展方向的契机和要素。”
统一性、稳定性和可预见性是法律的基本特征和内在要求，为解决现实纠纷的目的对国家法条款作一定程度的变通不能从根本上全面解决问题，并且会对法治程序造成一定的损坏，“原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。”[9]彝族习惯法中存在大量诸如家支复仇、死给赔命、通奸违法、以民代刑或以刑代民等为现代法治格格不入的规定，我们不可能放弃国家法而只实行彝族习惯法，但是国家法和彝族习惯如何找到一个共同存在的契机点呢?对国家法立法和司法的适度变通这样的中间道路又难以很好地解决确保公正性和普遍适用性的问题，从二元到一元，又该选择怎样的道路?
多元文化背景下的彝族地区法治建设，表现出显著的地方性和自主性特征，必须首先在观念上消除对彝族习惯法的歧视，重视彝族习惯法自身的自治功能，彝族习惯法不一定是善法，但却是彝族民众最为信赖的法，正如美国人类学家博厄斯所言“任何一个民族的文化只能理解为历史的产物，其特性决定于各民族所处的社会环境和地理环境”。与此相对应的是，国家法比起彝族习惯法来说所占的比例要笑一笑，给彝族习惯法足够的空间，而且这种让渡是是保证彝族习惯法主体相对完整性和整体相对独立性的让渡，在深入收集、统计、甄别、比较、研究和吸纳彝族民众意见的基础上，形成共识，通过立法程序将彝族习惯法以正式法的形式予以确认并实施于彝族地区和彝族民众。
在我国，民族自治条例和单行条例属于国家法，是国家法的重要组成部分，笔者贬抑的是以国家法为本位否定作为彝族地区基础性和本位性规范系统的彝族习惯法，反对不深入分析和考虑彝族习惯法的存在背景和现实价值而简单粗暴地以当代法治理念、标准、概念和知识系统对彝族习惯法进行强制性替代、不切实际的人为变迁或修修补补式的调和。笔者主张，在充分尊重彝族地区特色和本土文化、同时不违背宪法原则和法律精神的前提下，把彝族习惯法尽量的保留在彝族地区的自治条例和单行条例中，以地区自治法的形式再现彝族习惯法。看似是“统一于国家法”的外在形式上的转换，实质上更强调的是对彝族习惯法传统的保留。所以，在反对国家法中心主义和不反对采用国家法形式这个意义上，笔者的逻辑没有矛盾。
将习惯法改造、融入到彝族地区自治法体系中，既能最大限度地保持彝族习惯法的原貌和主体价值，又能改变习惯法和国家法二元并立的尴尬，将彝族习惯法统一于民族自治法这一国家法体系中;既不有损彝族民众的信仰，又能避免地方法律适用机关无所适从，能长期地从根本上解决两者二元对立所造成的各种非正常状态。当然，困难也是显而易见的，首先是习惯法的甄别的问题，“由于正式法律制度的现代都市和个人主义背景，要在其中发现与传统家族伦理的契合点是困难的。”[10]彝族习惯法是否符合国家有关民族自治地方的各项具体规定不难比较辨别的，最大的困难在于对习惯法各项规定是否符合国家宪法和法律原则的理解。一般认为，自由、平等、人权、科学、公平、正义等现代法治精神和原则应得到普遍遵守，所以家支复仇、等级差别、限制干涉婚姻、姑舅表优婚、擅用私刑、通奸入刑、以民代刑、以刑代民等与现代法治格格不入的习惯规定要坚持摒弃，其他如与祖先崇拜和宗教信仰有关的家支内婚、禁止姨表婚姻、强x幼女与伤害耳罪重判、生活习惯、民事交易习俗、鼓励民事纠纷私自和解或调解、各类宗教活动及基于宗教信仰的习俗等均可考虑入法。为达此目的，需要增强对彝族地区自治立法重要性的认识，动员与发挥理论界、司法实践界和国家机关和基层组织与民众的力量，通过积极、认真、细致的实地调研、理论探索和实践总结，提炼现实素材，建立起一套符合彝族地区实际，涵盖民事、行政和刑事的彝族自治法体系;深入彝族群众，充分听取各方意见，并最大程度确保彝族群众参与立法过程;做好宣传、讲解和解释，使融入彝族习惯法的自治条例或单行条例深入人心。
参考文献：
[1]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.1
[2][法]托克维尔著，冯棠译.旧制度与大革命[M]，北京：商务印书馆，1997.16-17
[3]李剑.论凉山葬族的纠纷解决[D].李剑博士学位论文.北京：中央民族大学，2010.3
[4]陈金全.凉山彝族习惯法研究――田野调查报告[M].北京：人民出版社，2008
[5]尹伊君.社会变迁的法律解释[M].商务印书馆，2003.116
[6]李剑.论凉山葬族的纠纷解决[D].李剑博士学位论文.北京：中央民族大学，2010
[7]杨洪林.云南小凉山彝汉纠纷解决方式研究[D].杨洪林博士学位论文.北京：中央民族大学，2008
[8]参见：汪翔.彝族习惯法司法适用研究――以楚雄自治州南华县为例[D].汪翔硕士学位论文，2012.3
[9][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚(M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.13
[10]梁治平.乡土社会中的法律与秩序.见王铭铭，王斯福.乡土社会的秩序、公正与权威.北京：中国政法大学出版社，1997.460
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