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商事代理基本理论及我国立法模式的选择
摘要：本文从对商事代理的界定等基本理论出发，提出并论证商事代理具有营利、互惠、安全的法律特征。在分析商事代理与民事代理的区别的基础上，结合我国目前商事代理立法以及国外商事代理立法之概况，通过对一元及二元立法模式的论证分析，提出我国未来的商事立法应当采取二元结构的立法模式。
关键词：商事代理 营利 民事代理 立法模式
商事代理借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范，然而我国目前关于商事代理的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事代理的制度，以及《对外贸易法》
和1991 年由外经贸部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》
等法律法规中。并且，这些法律已经无法适应商事代理的发展，加之商事代理在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点，因此分析其相关理论，并借鉴国外立法例，对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。
一、商事代理的界定概况。
商事代理的界定，是商事代理制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国，法律并没有对“商事代理”这一概念进行界定，一般适用《民法通则》关于“民事代理”概念的规定，以及相关法律法规对于特殊商事代理行为的规定。在国际上，对于商事代理的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系，商事代理依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、代理商说。①营业领域说认为，商事代理是一般代理制度在营业领域的应用，例如证券代理和保险代理，这主要为承认民商合一的国家所采用，如瑞士、意大利等。商人名义说则是以代理商是否具有商人资格入手，认为商事代理是指具有商人资格的代理人所为之代理行为。因此，在采用商人名义说立法例的国家之中，民事主体必须满足商人的条件才能成为代理人，很大一部分都需要经过工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而代理商行为说则以代理人的特殊视角出发，认为商事代理应为代理商的代理业务行为，采此说的国家把商事代理限定为代理商的代理行为，代表国家为法国。可见，在大陆法系国家中，无论从哪个切入点来界定商事代理，其所强调的重点是一样的，那就是显名，即代理人必须以被代理人的名义与第三人为法律行为，也就是我们通常所说的直接代理。
在英美法系国家中，由于没有独立的民商法部门，其有关代理的法律主要为单行的商事代理法或判例。他们强调的不是代理人是否以被代理人的名义为法律行为，而是更注重代理的内在实质关系——代理权的合法性。正如有学者所言：“尽管在英美法学界，代理关系有”合意说“、”权限说“、”权力说“等不同理论依据，但其关心的主题不是代理人究竟是以代理人（代表）的身份还是以本人的名义与第三人签订合同这一外在形式，而是代理人是否有权以自己的行为来构建委托人与外人的直接合同关系。”②二、商事代理的特征新探。
（一）营利。
保证商事主体营业的营利性是商法的基本特征之一，作为商事法律行为之一的商事代理，映衬了商法的基本特征，并且使这一特征更加鲜明化。主要体现在三个方面：第一，从商事代理的产生来看，正是由于商事主体追求利益的最大化，从而将一些自己不能为或者自己难以为之的法律行为托付于代理人，使得自己在不丧失交易机会的同时最大化自己的营业能力，从中获取高额的利润；第二，从商事代理的发展过程看，商事代理人，由原先普通的、偶尔的、非专业的代理，慢慢向持续性、专业性、营利性的方向转变。代理人再也不是简单的从事民事代理，而是转向专门化的商事代理人。追求商事代理利益的最大化成为商事代理人永恒的价值追求；第三，从商事代理的发展结果来看，商事代理无论是给被代理人、代理人，还是给第三人都带来了经济利益，整个代理过程的营利性进一步促进了商事代理制度的完善，所以，商事代理具有鲜明的营利性色彩。
（二）互惠。
纵观商事代理的各个关节，从被代理人寻求代理人以拓展自己的行为能力和最大化自己的商业利益，到代理人接手代理事务，并应用专业的知识和代理手段为被代理人从事代理业务并从中赚取商业利益，再到商事代理人满足了第三人寻求交易的迅捷和方便无不是一个互利互惠的过程。在这个过程中，每个参与者都在满足他人的同时给自己带来了利益，所以，商事代理具有明显的互惠性。
（三）安全。
保障交易安全是商法的一个基本原则，只有安全的交易才能给交易双方带来利益，才能保障整个市场经济稳定、有序的进行。
在商事代理中，被代理人委托代理人从事代理业务，在很大程度上是出于保障交易安全的考虑。这主要体现在异地交易当中，例如，a 省被代理人甲欲与b省的交易相对人乙进行交易，而甲此时对于乙的状况并不熟悉，如果直接进行交易存在很大的风险性。
而此时，b 省恰好有一个商事代理丙与甲是合作伙伴，且对b 省的代理业务极为熟悉。那么，甲委托丙为其代理人与乙进行交易便水到渠成，既维护了安全，又赢得了利益，获得双赢。商事代理的安全性更体现在对外贸易上，例如我国的对外贸易相关法规就规定，只有合法取得对外贸易资格的人才能直接对外贸易，否则应当委托代理人从事。可以看出，国家的政策正是出于对交易安全的考虑并且尽可能地降低交易的风险性才予以此项规定。所以，追求交易安全是商事代理重要的特征之一。
三、商事代理和民事代理的区别。
商法是民法的特别法，商事活动中的许多制度适用民法的有关规定。商事代理制度与民事代理制度是一种源流的关系。但笔者认为，商事代理制度并不是简单的民事代理在商事领域中的运用，纵观现今所出现的商事代理行为及世界各国对于商事代理的不同界定，我们可以看出商事代理是对民事代理的创新和发展，商事代理与民事代理相比，具有明显的区别。
（一）是否显名不同。
商事代理在显名与否的问题上存在三种情况。一种为显名，即商事代理人应当以被代理人的名义与第三人为法律行为。此时，代理人向交易相对人公开被代理人的姓名和利益，代理的效果直接归属于被代理人。在这种情况下，代理人一般不承担任何法律责任，也就是民事代理制度在商事领域的应用。另外一种为不公开被代理人身份的代理，即指商事代理人在处理商事代理事务的时既不明示以本人名义，也不明示以本人利益，而是以自己的名义表示或接受意思表示。在这种商事代理中，代理人事实上得到本人的授权，有代理权，但其并不表示。交易相对人与代理人进行交易完全是在对代理人信任的基础上，其不知道也没有必要知道被代理人的存在。这种代理对于那些被代理人与第三人之间存在相互不信任，但又对对方有交易需求的情况下十分受用。第三种是指不公开被代理人姓名的代理。这种代理不以被代理人的名义进行，但表明其为了被代理人的利益。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在当前的实际商事活动中，代理商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取此种作法，我国许多进出口公司在代理本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，由于作为合同的直接当事人风险较大，故代理人一般须在合同中注明“代理本人”以让对方知道他是代理人的身份，但不知道具体的本人是谁。③而在民事代理中，代理人必须是以被代理人的名义而为民事行为，显名是民事代理有效的条件，也是区别与商事代理最主要的特征。
（二）责任承担的方式不同。
在商事代理中，由于代理人享有收益权，并且具有独立的法律地位，其在商事代理中往往承担着更大的法律责任，当商事代理出现问题时，法律后果的承担者往往是商事代理人，而不是被代理人。在民事代理中，代理人除非有过错，否则，代理的法律后果都直接归属于被代理人。
（三）代理人资格要求不同。
在商事代理中，代理人在很多情况下是出于以营利为目的而从事专门代理业务的商人，他们在取得代理业务之前必须首先取得的是接受代理事务的资格，即商人主体资格。这主要体现在，代理人必须经过工商管理部门的登记，拥有一定的财产，有自己的组织机构等等。只有合法地取得商人的资格后才能从事代理业务。而在民事代理中，只要具有完全民事行为能力，无论自然人还是法人都可以取得代理权，无须另外取得某种资格。
（四）代理权的存续期间不同。
在民事代理中，被代理人死亡；被代理人恢复行为能力；被代理人取消代理委托；指定人从新指定代理人等原因都会导致代理权的消灭。而在商事代理中，代理人是基于委托合同或者公司章程而获得代理权，代理权的存续期间一般以约定为主，很少像民事代理一样由法律直接规定代理权消灭的事由。
当然，商事代理和民事代理还存在着许多不一致的地方，如二者的具体的代理关系以及制度的区别等等都存在着区别。
四、我国商事代理立法模式的选择。
纵观世界各国的立法例，关于商事代理主要有两种立法模式，一种为一元结构，另外一种为二元结构。我国应当在二者之间做出如何的选择？或者，我们是否应当创建自己的立法模式？
分析二者的利弊并做出权衡是关键。
（一）一元结构。
一元结构的立法例为：民事代理和商事代理应当统一立法。
这一立法结构源于民商合一理论，民商合一理论认为，商法是民法的特别法，故作为商事法律行为的商事代理，属于民事代理中的一种。持此观点的学者认为，商事法律行为应当规定在我国未来《民法典》的代理这一章节中，商事代理适用民法关于代理的有关规定。同时认为，商事代理是民事代理在商事领域中的运用，没有必要对商事代理做特别的规定。这种立法模式同时体现在我国不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元结构的立法模式的理由十分充分。即商事代理的构成要件、制度要素、内在关系、归责原则与民事代理相比，都无本质的区别，况且，在支持民商合一的大陆国家，以及英美等国家已经采取了这一立法模式，同时取得不错的效果。笔者以为，从前文分析商事代理和民事代理的关系中，我们已经认识到商事代理拥有许多独特之处，其与民事代理在许多领域并不能一概而论。如果商事代理完全适用民法中关于代理的规定，难免有些牵强。况且商事代理行为正在不断发展，而《民法典》的规定又过于原则，鉴于《民法典》极高的稳定性，对其做出修改难免有些困难。这样，将出现商事代理在很长一段时间内无法可依的局面。所以，一元结构的立法模式缺陷明显。
（二）二元结构。
二元结构的立法例为：在民法中对代理的一般规则做原则性规定，而关于商事代理，则规定在具体的商事单行法中，如海商法、保险法、证券法等。二元结构立法模式主要强调商事代理的特殊性，认为在民法中对商事代理进行原则性规定不利于商事代理制度的发展和商事代理法律的适用。此立法模式主要为民商分立的国家所采用。但是，学者们在如何表述商事代理上，存在显名主义说、代理商行为说和代理权说等不同观点。笔者以为，显名主义说直接强调代理人从事代理事务必须表明其为代理人而为（以代理人的名义），这直接限定了商事代理为直接代理，与现实当中各种各样的间接商事代理不符。代理商行为说则把商事代理限定为代理商的行为，严重缩小了商事代理的种类范围。我们知道，代理商是商事代理的主要形式，但并不是商事代理的所有形式，我们不能忽略了例如公司经理人等形式。而代理权说同样过分强调商事代理行为的合理性（即必须取得代理权），但未能跳出委托代理的狭小圈子，未把法律规定的代理如企业经理人之代理和依商业习惯而产生代理效力的行为（如店员的代理） 纳入到商事代理的视野，因而对商事代理的界定不够全面。⑤笔者认为，我国在立法模式的选择上，应当以对商事代理理论的深入研究为前提，特别是对商事代理与民事代理的区别做详细的分析，形成具有自身特色的商事代理理论框架。而在未来具体的立法中，我国应当采取二元结构的立法模式，即在《民法通则》“代理”这一章节中对有关代理的基本制度做原则性的规定，例举代理的总类，并且明确承认间接代理。而在商事单行法上则对商事代理的具体表现形式各自规定，如：在《合同法》中规定委托合同和承揽合同等商事代理，在《证券法》中规定证券代理，在《保险法》中规定保险代理，以及在《公司法》中规定公司经理人等等。这样就能在以民法为基础，以各个单行法为个例，全面的把握商事代理制度。
注释：
①②肖海军。商事代理立法模式的比较与选择。比较法研究。2006（1）。
③李平主编。商法基本问题研究。成都：四川大学出版社。2007.411.
④梁慧星主编。中国民法典草案建议稿。法律出版社。2003.35，36；徐国栋主编。绿色民法典草案。社会科学文献出版社。2004.32.
⑤肖海军。商事代理立法模式的比较与选择。比较法研究。2006（1）。
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