证券法律责任失衡的立法矫正

证券法律责任失衡的立法矫正

摘要：《证券法》虽然兼容许多公法条款，但本质上仍属于私法。现行《证券法》中公法责任规定比较到位而私法责任规定明显缺位，导致证券法律责任失衡。证券民事责任制度设计不能仅规范证券交易行为，而应同时规范证券发行行为。因违法发行证券、违法交易证券而致投资者损害的，行为人均应承担私法上的损害赔偿责任。

　　关键词：证券法；公法责任；私法责任；违法发行；违法交易

　　一、《证券法》中法律责任制度的特点及其影响

　　《证券法》自1999年7月1日实施至今三年多来，在维护证券市场秩序、规范市场行为、保护投资者合法权益等促进我国证券市场健康发展的诸方面作用至巨，但随着证券市场三年多来的进一步发展，《证券法》本身的许多缺点逐渐暴露出来。其中，证券民事责任制度的淡化与缺位成为理论与实务界诟病的焦点问题。纵观《证券法》在法律责任方面的全部规定，可以看出，公法责任与私法责任在该法里严重失衡。这种失衡具体体现在两个方面：其一，条文比重失衡。在《证券法》中，对违法者的行政责任和刑事责任规定占绝对多数，尤以行政责任最为突出，而对民事责任的规定却极少，多处出现立法漏洞。《证券法》第11章所规定的法律责任中，对各种证券违法行为均以追究行政责任为主要内容，且绝大多数条文附有转引《刑法》的内容，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述有15处之多。而对于民事责任，仅在第192、202、207条中有些微体现。其二，详细程度与可操作性失衡。《证券法》不但在公法责任方面规定的法律条文较多，而且内容也相对详细，可操作性较强；而在私法责任方面，除了诸多法律漏洞之外，仅有的几条关于民事责任的规定均属宣誓性条款，因过于粗略而不易操作。

　　就法域性质而言，《证券法》本质上无疑属于私法。在民商分立的国家属商事法，在民商合一的国家属民事特别法。尽管各国《证券法》中都有一定数量的公法规范介入，使其在外观上表现出一定的公法特征，但并不能改变其私法的本质属性。作为民商事私法，《证券法》理应以保护投资者权利为核心，在法律适用上应为私法优位辅以公法保障，这样才能恰当地体现私法的本质要求。然而，《证券法》对法律责任制度的规定却过于重公法而轻私法、强调行政处罚和刑事惩罚而轻视民事赔偿。这种立法导向的法律效果突出了对违法责任人的公法惩处，强调保护国家经济利益，而对广大投资者个人利益的私法救济与保护却远远不够，从而增加了投资者选择投资的顾虑，影响了其投资积极性，客观上阻碍了证券市场的健康发育。我国证券市场不断发生影响巨大的证券违法案件，如前几年的琼民源案、苏三山案，近两年的郑百文案、银广厦案等，已成为证券违法行为的典型案例，违法行为人均受到了严厉的公法惩处，但对广大投资者所受损失的私法救济却相去甚远。因此，无论是从现实还是从长远考虑，如果不尽快着手解决证券民事责任制度的立法缺位问题，建立一套完整的法律保障机制来维护广大投资者的利益并促进企业形成良性的自我发展与自我改良机制，证券市场的稳定繁荣和科学治理则为期尚远。

　　二、证券违法行为的类型

　　在我国证券市场业已运行的十多年中，国家曾陆续颁布过一些关涉证券违法行为的法律法规，其中直接规范证券违法行为的，主要是《股票发行与交易管理条例》、《禁止欺诈行为暂行办法》和《证券法》。《股票条例》是在我国证券市场发育早期制定的行政法规，其中第77条规定，“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任”。据此，我们可以认为，无论何种证券违法行为，只要造成他人损失，行为人就应承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》首次将证券违法行为定名为“证券欺诈行为”，并将证券违法行为的类型划分为内幕交易行为、操纵市场行为、欺诈客户行为和虚假陈述行为。但该办法将民事赔偿责任仅限定于“欺诈客户行为”一种，对其他证券违法行为的民事赔偿责任均未作规定。由此可知，该办法对民事责任的规定局限在证券交易阶段，而且仅适用于“欺诈客户”之情形，其他情形下的民事责任制度均告缺位，证券发行阶段的民事责任制度亦属立法空白。

　　事实上，无论证券发行阶段还是交易阶段，均有可能违法行为发生。这些违法行为不但侵害国家利益，而且直接侵害投资者的利益。因此，将民事赔偿责任之规定局限于证券交易阶段，而且仅适用于“欺诈客户行为”一种情形，显然失之偏颇。笔者认为，除虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户四种情形之外，证券违法行为还应包括发行人擅自发行证券和制作虚假发行文件发行证券两种情形。所有这些违法行为均可能因其违反法定义务而导致投资者受到损害，因而均应对其规定相应的民事责任。但《证券法》强调行政责任和刑事责任而忽视民事责任，使得本应承担民事赔偿责任的违法者在私法制裁层面上几乎处于失范状态，违法行为所侵害的民事权利因证券民事责任制度缺位而难依《证券法》获得救济，这对广大投资者极不公平。

　　三、证券违法行为的私法责任-民事责任

　　（一）发行人擅自发行证券或制作虚假文件发行证券的民事责任

　　《证券法》第175条规定，“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定是对违法发行人追究行政责任和刑事责任，而民事责任缺位。条文中的退款退息之规定是基于行政机关“责令”而非持券人依不当得利向发行人直接提出返还请求或向人民法院提起诉讼请求，故此处的退款退息不是民事责任而是发行人承担行政责任的方式之一。但这不等于发行人没有民事责任。发行人擅自发行或制作虚假文件发行证券，极有可能导致证券买卖行为已经发生，善意买受人所持证券在发行行为被宣告无效之后自然成为非法证券，除基于发行人承担的行政责任可获得发行人的退款退息之外，其因买卖证券所支出的费用及所受的损失应该得到补偿。但民事责任缺位的情形下，善意买受人这部分损失无法获得法律救济，发行人却因法律制度之漏洞而逃脱私法的制裁，这对投资人显失公平。实质上，发行人擅自发行证券或制作虚假文件发行证券，与投资者之间建立买卖证券的合同关系，违背了法定的如实告知等先合同义务，主观上有过错，属于恶意缔约，应对善意买受人承担缔约过失民事责任。因而，明确规定擅自发行或制作虚假文件发行行为的损害赔偿民事责任，是修改《证券法》必须解决的问题。

　　（二）虚假陈述的民事责任

　　《证券法》第63条规定，“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。该条是《证券法》对证券违法行为规定的较为清晰的民事责任条款，但仍然存在缺陷。从该条

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