上市公司会计信息披露法律责任的设定问题

上市公司会计信息披露法律责任的设定问题

[摘要]中介机构和上市公司及其管理当局是当前信息披露最主要的违法主体，但两者在违法动因和危害程度等方面有许多不同。所以，要有效地惩罚和威慑违法行为，必须针对不同的违法主体设定相应的责任。本文主要中介机构和上市公司及其管理当局应该分别承担什么样的法律责任。本文认为，我国会计信息披露法律监管中主要的在于，对于上市公司及其管理当局，以行政责任为主的责任体系没有能够起到很好的惩罚和威慑作用；而对于中介机构，则是行政责任的追究力度不够。今后会计信息披露监管中需要重点解决的问题之一是，对于上市公司及其管理当局确立以民事责任为主的法律责任体系，同时加大对于中介机构违法行为的行政责任的追究力度。

　　[关键词]　会计信息披露　民事责任　行政责任　设定　惩罚和威慑

　　近年来，会计信息披露违法违规事件层出不穷，2001年的几大要案更是引发了全的关注，并在很大程度上引发了社会，尤其是公众投资者对于会计信息的信任危机。实证会计已经证明，会计信息具有一定的价格信息含量，因此，如何治理会计信息披露违法违规行为，对于证券市场的进一步健康至关重要。西方的证券监管实践表明，加大处罚力度是有效的监管手段，而明确并有效地追究相关违法主体的法律责任是关键。中介机构和上市公司及其管理当局是当前会计信息披露最主要的违法主体，但两者各自的违法动因和危害程度等方面有许多不同，必须针对不同的违法主体设定相应的法律责任。本文试图我国上市公司会计信息披露违法中中介机构和上市公司及其管理当局的法律责任的设定问题，对进一步加强会计信息披露监管做出几点思考。

　　一、会计信息披露的主要法律责任主体

　　我国目前主要通过《证券法》、《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）、《会计法》、《注册会计师法》和《刑法》等相关法律法规对上市公司会计信息披露的法律责任问题进行规范。通过对这几个法律法规的研究，我们发现上市会计信息披露的法律责任主体主要包括以下两大类：

　　1.上市公司及其管理当局（董事、监事、经理等直接责任人员）

　　《证券法》第63条规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司中负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。《公司法》第207条规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的人员和其他直接责任人员处一万元以上、十万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从以上的法律规定不难发现，发行人、上市公司及其董事、监事、经理等直接责任人员是会计信息披露的法律责任主体

　　2.中介机构：会计师事务所、评估师事务所、注册会计师和注册评估师等

　　《证券法》第202条规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所负责的弄虚作假的，要负相应的法律责任。另外，《注册会计师法》第39条和《条例》第73条的相应规定，都明确表明中介机构是会计信息披露的法律责任主体。

　　在资本市场上，与其他信息相比，会计信息具有较为专业的技术特征，我们认为会计信息披露的源头是会计信息的生产，并且会计信息和生产者的利益息息相关（下文“责任主体违法动因”部分将详细分析），所以将会计信息的生产者规定为主要的法律责任主体，有助于打击会计信息披露违法行为。从已经查处的会计信息披露违法违规案件来看，上市公司及其管理当局和中介机构确实是主要的违法主体。

　　另外值得一提的是，会计工作人员虽然也参与了会计信息的生产，但不应承担主要的法律责任。管理人员比会计人员更关注会计信息反映的内容和结果，也必然会参与乃至于干涉会计信息的生成与传递（瓦茨、齐默尔曼，1999），更有动力去生产并披露失真的会计信息，以提高自己的收益。会计人员仅仅是的生产者之一，他只能得到合同规定的固定工资，也就没有动力去生产并披露失真的会计信息（吴联生，2001）。有鉴于此，1999年修订的《会计法》在强化单位负责人的法律责任的同时，并没有对会计人员违反监督职责的法律责任问题作出直接的规定（刘燕，2001）。

　　需要说明的，《证券法》第63、89条就一般的信息披露的主体作了相应的规定，为此有些学者认为券商和交易所也是会计信息披露的法律责任主体。例如，陈汉文等的著作《证券市场与会计监督》第178页，就有此归类。我们认为券商和交易所不是会计信息的生产者，他们主要通过其他信息披露扰乱市场，所以不应该成为会计信息披露违法的主要责任主体。

　　综上所述，我们认为目前的相关法律法规对会计信息披露违法的责任主体的划分基本是合理的。

　　二、中介机构和上市公司及其管理当局注律责任的设定

　　大量事实表明，无论是上市公司管理当局，还是中介机构，其在信息披露过程中之所以实施违法违规行为，是因为有巨大的利益驱动，并且都具有主观上的故意，完全是一种“理性”的决策。以上市公司为例，从历次处罚的违规事件来看，无论是招股说明书，精心伪造的假合同，经过修饰的财务报告，报喜不报忧的公告，还是挑选能与之合作造假的会计师事务所，这一系列的造假行为往往不是孤立进行的，而是经过事先周密的策划后逐步实施的。

　　其实从本质上来讲，违法者进行的是一种风险与收益的相关决策，即：E（R）＝R×P1－C×P2，其中E（R）代表违规行为的期望收益，P1代表违规成功的概率，R代表违规成后的收益，C代表违规行为被发现后遭受处罚所需付出的成本，P2代表违规行为被发现的概率，P1＋P2=1.很显然，假如潜在违规者认为期望收益大于零的话，便会实施违规行为，假如期望收益巨大的话，便会不顾一切地实施违规行为。所以，增加违法成本可以有效的惩罚和威慑违法行为。

　　法律责任是违法者主要的违法成本，因此，要有效的惩罚和预防犯罪，违法主体具体责任的设定问题显得很为重要。我们认为法律责任的设定主要应该解决以下两个问题：应该承担什么法律责任及以什么责任为主。

　　法律责任区分为刑事法律责任、行政法律责任和民事法律责任三种。这三种法律责任性质不同、承担责任的方式不同，从而在法律的实现过程中担负着不同的功能。刑事责任和行政责任打击和遏制违法犯罪行为，剥夺行为人进一步实施犯罪的客观条件，从而恢复正常的社会秩序；而民事责任则重在消除违法行为的后果，使当事人之间因违法行为而失衡的利益得以恢复原状，使受害人的利益得到救济。因此，刑事责任和行政责任主要体现了“惩罚”，民事责任主要体现了“补偿”（吴弘，2001）。所以，法律责任的设定问题就具体为违法行为应该承担民事责任、刑事责任和行政责任中的哪一种或那几种，同时应该以那种责任为主，才能有效的惩罚和威慑违法行为。

　　义务是法律责任的前提，各责任主体有哪些法定义务是决定应该承担什么样的法律责任的前提，而法律义务的确定又很大程度上受彼此之间的相互关系的。所以一个首要的问题是要理清楚几个法律主体之间的相互关系。上市公司会计信息披露中几个主要的主体是：股东、上市公司及其管理当局、中介机构和监管部门（证监会和财政部）。对于违法主体之间法律责任的设定，我们首先应该搞清楚的是上市公司及其管理当局与股东和监管部门的关系，以及中介机构与股东和监管部门的关系。下面我们分析责任设定和分担问题的基本逻辑就是通过以上主体之间相互关系的分析，结合不同的法律责任的具体功能，讨论违法主体应当承担的具体责任。

　　1.上市公司及其管理当局的责任设定

　　上市公司及其管理当局与股东。从法律上来讲，上市公司和股东的基本关系是基于公司法的所有者和经营者的关系，另外上市公司及其管理当局与股东之间又是一种委托代理关系。上市公司及其管理当局的违法行为违反了受托责任，侵害了股东的所有权，同时又构成了故意欺诈，并致使中小投资者因此遭受损失，所以其对中小投资者应该负民事赔偿责任。情节严重的要承担刑事责任。

　　上市公司及其管理当局与监管部门。上市公司申请上市的时候必须在相关的文件之中承诺遵守相关的市场监管的规定，其中披露真实的信息，包括会计信息，是一项重要的承诺。所以，上市公司有义务严格遵守这种行政管理的要求，一旦违反了这种行政规章，理应受到来自监管部门的行政处罚。情节严重的要承担刑事责任。

　　上市公司及其管理当局在证券市场中巨额的非法所得主要来自于众多的中小投资者的利益损失总和，而单个投资者又有可能损失相对较小。如果众多投资者的损失相加为个别违法人所有，则数额之巨大，足以使违法者一夜之间成为百万或者千万富翁。正是因为这一原因，导致了某些不法行为人不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险，从事各种违法行为。某些人为追求巨大的利益而从事一些违法违规行为，尽管也可能会面临承担行政责任甚至是刑事责任的危险，但刑事责任毕竟只是在特殊的情况下产生，适用条件较为严格，而行政处罚又往往与不法行为人获得的利益不相称。

　　在发达市场国家，特别是美国，让证券违法者最为胆颤的不是刑事诉讼或者行政处罚，而是由小股东提起的民事诉讼要求民事损害赔偿。因为，违法者即使被判刑也往往可以通过假释、保释等很快获得自由，可是他们一旦染上民事官司，面临的则必定是倾家荡产的命运。美国当局对小股东民事诉讼持保护和支持的态度，法院除了要求违法者向股东进行损害赔偿外，还课以巨额精神赔偿费，违法者的下场常常是破产兼身败名裂，不但变得一穷二白，而且连东山再起的可能性都不再有。所以，小股东的民事诉讼成为美国证券监管的强大力量，是对证券违法者最具威慑力的重磅炮弹（郎咸平，2001）。

　　同时，民事责任可以有效地动员广大投资者来参与监控。民事责任的重要功能之一在于，通过形成一种利益机制，可以鼓励广大投资者诉讼赔偿，积极同不法行为作斗争，揭露证券市场中的各种违法行为。可见，民事责任是一种成本很小的监控措施，政府不用投资，便可以调动大量的投资者监督上市公司，从而有效地提高监管的效率，及时纠正违法违规行为。李鸣和昌忠泽（2001）的研究表明，经济处罚相对监禁等其他惩罚形式具有突出的优点，它既能节省社会资源，使执法者可以减少用于监禁方面的投入，又能通过转移支付的形式补偿社会。只有对无支付能力的违法者才有必要给予监禁等其他形式的惩罚。

　　所以，一个合理的结论是，对上市公司及其管理当局应该设定民事责任为主，兼之行政责任和刑事责任的责任体系。

　　2.中介机构的法律责任设定

　　上市公司及其管理当局与股东和监管部门的关系，相对来讲比较清楚，其所应该承担的责任也比较明确，争议不大。但中介机构与股东和监管部门的关系相对来讲就比较难以确定。

　　我们认为，考虑中介机构与其他主体之间的关系，应该首先从中介机构在证券市场上所应当充当的角色开始。以审计机构为例，证券市场的一个基本的就是信息不对称，信息的披露就是要力求解决信息不对称问题（司可脱，2000），不对称问题的两个后果就是逆向选择和道德风险。对于上市公司及其管理当局来讲，就是害怕因为逆向选择的发生而失去投资者。为了使投资者相信其披露的信息是真实的，于是聘请审计机构对其出具的财务报告进行审计，并出具审计报告。所以，审计机构很大程度上实际具有对证券市场的监管功能。正如瓦茨和齐默尔曼（1999）所言，审计是用于监督的之一。

　　根据上市公司上市章程的规定，对于聘请哪个会计师事务所的决定权在股东大会，董事会只有提案的权利。所以，从这个意义上来讲，是股东委托审计机构对上市公司的财务状况进行审计，如果审计机构没有尽到应尽的义务，对股东造成的损失要进行赔偿。但事实上现行的法律之中对此有相当的歧义。以《注册会计师法》中对于注册会计师法律责任的相关规定为例。该法中对于会计师事务所和注册会计师是否承担法律责任的判断的依据是看其是否违反了该法第20、21条的规定。其中第对条规定，“……注册会计师执行审计业务出具业务报告时，不得有下列行为：……（二）明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实的报告；（三）明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解，而不予以指明；……。”我们不难发现，因为股东，尤其是公众投资者是“财务报告使用人或者利害相关人”，根据该条规定，假如我们理解股东是委托人的话，那就是“明知股东的会计处理会直接损害股东的利益”，这就很难令人理解。一个合理的解释是，聘请审计机构的股东和被欺骗的股东不是同一人。基于上市公司股东结构的现状，就不难理解为何股东一方面要聘请审计机构，另一方面又要欺骗股东。到1998年底，沪深上市的A股公司中，国有股、法人股和流通股分别占上市公司总股本的31.08％、31.57％和33.97％（陈晓、江东，2000）。同时，流通股中的中小投资者相对来讲较为分散，所以，中小投资者事实上很难参与股东大会对于聘请审计机构的决定，即使参加的话，困于股权份额和对于审计机构的大小股东之间信息的不对称的限制，也很难实际上股东大会的决定。另外，由于证券的流动性，后来的中小投资者和股东大会召开时的中小投资者的成分相差很远，可能根本就不是同一个主体，如果说有不变股东的话，那就是控制了上市公司经营管理的大股东。所以就很难说后来的中小投资者是审计机构的委托人，同时也正是因此而缺乏民事上的直接联系，将民事责任设置为主要责任就显得比较牵强。

　　换个角度，承认以民事责任为主，其实就是将对审计机构主要的监督权赋予股东。事实上，大股东和管理当局往往是同一个利益集团，并且常常是利用审计机构的职业形象，共同侵害中小投资者的合法权益，从中牟利。所以说，股东对审计机构的监督功能实际上很难实现。

　　监管机构之所以鼓励审计业，主要是利用审计机构的专业力量对证券市场进行有效的监管。监管部门之所以批准中介机构的从业资格，是以其能够遵守相应的行政规章中的管理规范为前提的。同时，即使股东大会召开时的中小投资者和后来的中小投资者不是同一个主体，中介机构之所以还要努力格守职业道德，很大程度上是职业规范的约束和监管部门的约束。所以说，审计机构在上市公司会计信息披露违法中，首先是违反了相应的行政管理的规定，行政责任应该放在首要的地位。

　　当然，中介机构仍然要承担一定的民事责任。对于其民事责任的承担，我们认为主要是因为其具有和上市公司及其管理当局有共同违法侵害中小投资者民事权益的故意，并同时利用自己的职业影响，出具了虚假的审计报告，从而给投资者造成了事实上的损失。因此，应该就此承担相应的民事责任。基于违法动因的，我们不难发现，审计机构的违法行为是不能离开上市公司而单独存在的，并且在很大程度上处于一种从属的地位，所以其承担连带的民事赔偿责任是合理的。

　　三、对我国会计信息披露的法律责任体系的基本评价

　　（一）我国目前会计信息披露的法律责任体系

　　1.上市公司及其管理当局的法律责任体系

　　行政责任。《证券法》、《公司法》所规定的法律责任主要以行政责任为主，《条例》则全是行政责任的规定。行政处罚的种类主要是罚款和警告。其中关于罚款的幅度，公司法和证券法的规定有所不同：《公司法》212条规定，对直接责任人员处以1万元以上和10万元以下的罚款，而《证券法》和《条例》规定，虚假披露则对公司处以30万元以上、60万元以下的罚款，对直接责任人员处以3万元以上、30万元以下的罚款，未尽时披露则对发行人处以5万元以上、10万元以下的罚款。

　　刑事责任。《刑法》第160、161条有关于信息披露犯罪的规定。主要根据涉案数额、危害后果和犯罪情节，认定是否犯罪。处罚方式主要是判刑和并处罚金。并且将信息披露犯罪区分发行过程中和上市以后两种，其中发行中造假的责任较大，处以5年以下有期徒刑或拘役，和非法集资金额1％－5％的罚金，对于上市以后的造假，处以3年以下有期徒刑或拘役和2－20万元的罚金。

　　民事责任。相比之下，有关民事责任的法律规定很少。仅在《条例》和《证券法》的部分条文中有一些原则性规定，即违反法律法规规定，给他人造成损失的，公司应当依法承担民事赔偿责任，管理当局责任人员承担连带赔偿责任。至于民事责任的承担方式，负责条件和责任适用等基本方面，则没有任何具体规定。

　　2.中介机构的法律责任体系

　　行政责任。中介机构的行政责任在《注册会计师法》、《条例》和《证券法》中都有相关规定。行政处罚的种类主要有：没收非法所得、罚款、警告、责令改正和吊销资格证书等。其中罚款的数额为违法所得的1倍以上5倍以下。

　　刑事责任。主要体现在《刑法》第229条的规定之中，即中介机构故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；如果索取他人财物或者非法收受他人财物，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；如果是因为严重不负责任，出具的证明文件有重大过失，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　民事责任。同样，有关民事责任的法律规定很少，仅在《条例》和《证券法》的部分发条中有一些原则性规定，即承担连带赔偿责任。至于民事责任的承担方式，负责条件和责任适用等基本方面，则没有任何具体规定。

　　（二）基本评价

　　不难看出，目前的法律责任体系之中，是以行政责任为主，辅之以刑事责任和民事责任，其中关于民事责任的规定最为薄弱。即重在惩罚，而不是对投资者的赔偿。在对信息披露违法违规案件的查处实践中，也主要以行政处罚为主，所谓处罚力度的加大，也只是体现在追究主要责任人员的刑事责任上。在财产责任方面，处罚后果往往只是表现为对当事人的违法所得全部由国家罚没，而没有对投资者的民事赔偿。

　　对上市公司及其管理当局来讲，这种以行政责任为主体的责任体系显然很难起到有效的惩罚和威慑作用。比如，《证券法》规定的对上市公司及其管理当局的行政罚款的幅度为30－60万元，最近，证监会对恶性会计信息披露违法者银广夏的处罚也只是60万，但这已经是最高额。这些罚款与上市公司及其管理当局所获取的非法利益相比，微不足道。

　　对于中介机构而言，这种以行政责任为主体的责任体系，基本合理。中介机构所受的行政罚款是其非法所得的1~5倍，而上市公司遭受的罚款可能只是非法所得的十分之一，甚至百分之一，也就是说，中介机构的行政罚款的数额比上市公司还要高；同时，刑事责任的处罚也比对上市公司管理当局的处罚要严重，判刑最高可以达10年，而上市公司管理当局的判刑最高只是5年。相对于中介机构的非法获益和目前中介机构的实际承受能力，与上市公司及其管理当局相比，这样的行政责任和刑事责任已经具有相当的威慑力了。

　　其实目前我国中介机构法律责任的主要问题是，追究的力度不够，执法不严。迄今为止，为上市公司出具虚假的审计报告、资产评估报告和法律意见书的事件，仍层出不穷，但对许多做假的中介机构并没有完全按照上述规定进行处理。湖北立华会计师事务所，以出具虚假报告而闻名全国。湖北立华这样的恶性案件，最终只处罚了5名注册会计师，另外几名直接责任人员均相安无事。“立华”的名号虽然被注销，但很快又改头换面，成为北京中审会计师事务所的分所，所长居然是原来的立华负责人（孙亚菲，2001）。

　　四、小结

　　通过以上，我们认为目前相关的法律法规中关于会计信息披露法律责任主体的规定基本上是合理的。但问题在于，对于上市公司及其管理当局，以行政责任为主的责任体系没有能够起到很好的惩罚和威慑作用。同时对于中介机构，行政责任和刑事责任的追究力度不够。因此，我们认为，今后会计信息披露监管中需要重点解决的问题之一，是对于上市公司及其管理当局确立以民事责任为主的法律责任体系，建立合理的诉讼机制，同时加大对于中介机构违法行为的行政责任的追究力度。

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