解读搜索引擎营销中的法律问题

解读搜索引擎营销中的法律问题

摘要：本文以典型案例入题，揭示搜索引擎营销中的侵权欺诈和不公平现象，解析搜索引擎营销中存在的法律障碍，并提出可行的搜索引擎营销法律对策，包括：科学界定搜索引擎侵权行为种类；及时取证点击欺诈不法行为；立法确立公平性标准，并以合同约定弥补立法的不足。
　　关键词：搜索引擎 营销 法律问题
　　
　　搜索引擎营销以搜索引擎服务网站为平台、链接技术为纽带、关键词广告为手段，通过索引网络数据库内容，发送、查询目标信息，体现互动性互联网营销价值，成为营销新宠和互联网产业继广告、短信、游戏之后竞相追逐的“第四桶金”。目前，虽然搜索引擎营销的应用价值已经得到行业内外广泛认同，但是其开展也面临着来自法律环境的挑战，实践中逾越法律雷池事件屡现。
　　
　　一、侵权欺诈：搜索引擎营销中的不绝纷争
　　
　　案例一，Google关键词广告侵权案
　　2004年1月，美国American Blind and Wallpaper Factory公司向纽约联邦法院起诉Google关键词广告侵权，声称Google的搜索关键词广告侵犯了公司商标权，要求Google停止关键词搜索。原告认为自己拥有的“American wallpaper”、“American blind”等知名商标，而在搜索“American wallpaper”和“American blind”等关键词时总会出现其他竞争对手的广告，“我们每年都要花费数百万美元用于提升品牌的知名度，绝不允许Google帮助竞争对手利用我们的资源”。Google在法院庭审阶段，主动表示不再向广告商出售与American Blind商标直接联系的关键词广告，包括“American Blind Factory”和“Decorate Today”等。
　　
　　 案例二，百度MP3搜索侵权案
　　2005年6月，步升音乐文化传播有限公司起诉有“中国Google”之称的百度，指控该公司MP3付费下载搜索侵权。9月16日，北京海淀区法院一审判决北京百度网讯科技有限公司侵权事实成立，百度赔偿原告经济损失6、8万元。审判结果公开，立刻引起连锁反应，包括环球唱片、百代唱片、华纳唱片、索尼BMG等国际唱片业巨头在内的7家公司提起诉讼，指控百度公司的搜索引擎侵犯了它们数百首歌曲的版权，要求法院判令百度公司立即停止提供涉案歌曲的在线播放和下载服务，在百度网站和《法制日报》上公开赔礼道歉，并赔偿经济损失和调查费用共计167万元。
　　
　　 案例三，Google点击欺诈案
　　2006年初，Google 广告主Lanes礼品公司等多家客户向美国阿肯色州法院起诉Google，称因为虚假点击而向Google支付了多余广告费。最初Google表示该起诉是毫无根据的，坚决为自己辩护。但随着更多的起诉发生，甚至发展到美国全国范围内的共同起诉的Google关键词广告点击欺诈案，引起各界的广泛关注。迫于压力，Google作出让步，承认的确有小范围的恶意点击事件，并以9000万美元补偿和解所有由第三方欺诈性点击引发的集体诉讼。Google为了挽回声誉并保全点击付费的搜索引擎广告模式，不得已作出巨额赔偿选择，Google广告系统的可信度遭到了法律质疑。
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　　二、问题种种：搜索引擎营销遭遇法律障碍
　　
　　互联网经济发展迅速，而法律则具有相对稳定性，面对瞬息万变的网络经济环境，法律的稳定性表现为滞后性，搜索引擎营销频频遭遇侵权、欺诈、不正当竞争等的认定尴尬。
　　
　　1.侵权行为隐蔽，认定困难
　　 “网络侵权”是搜索引擎服务商和营销商随时可能面临的法律难题，在用户键入关键词即可得到查寻结果的搜索引擎营销环境中，如果被搜索网站不具有著作权而提供浏览、不具有发行权而提供电影下载、不具有所有权而提供软件服务等，都能够直接被认定为侵权。然而，搜索引擎营销实践中链接技术广泛应用，使其侵权认定复杂，一个显见的事实是搜索引擎营销借助互联网实现信息海量链接，设链人不可能逐一分析每一链接网页是否含有垃圾链接及是否存在侵权，而链接的页面可能已经损害到用户或第三人权利，设链人无任何主观故意也会涉嫌链接侵权，是否真的侵权是司法认定中的难题。
　　从另一角度，搜索引擎营销不仅仅是等待有明确购买目标的消费者搜索获取网站、企业和产品的信息，它更多的是利用搜索者的每一次搜索来引导潜在消费者认知产品。其中，搜索关键词是核心，为了招徕用户，扩大自己的影响，营销商会尽可能地选择响亮而又知名的关键词，知名商标常常成为侵权目标，然而，由于搜索引擎营销关键词通常仅使用他人商标用作元标记，而不直接使用商标文字、图片或文图组合等，较之传统形式的商标侵权有着很大的隐蔽性，司法中侵权认定困难。
　　
　　 2.点击涉嫌欺诈，证据难寻
　　搜索引擎营销采用竞价排名和定费排名两种运营模式，其中竞价排名运用广泛。竞价排名模式下，企业通过在引擎服务商处购买关键词，竞价搜索引擎里的排名，并按用户点击率付费，竞价排名相对于定费排名模式能够更加灵活地调整广告的投放费用和投放时间，并且能够方便的获知广告投放效果。但是，由于用户每点击一次，企业就需要向搜索引擎服务商支付一定的费用，被点击次数越多，企业就要支付越多的费用，按效果付费的搜索引擎模式让越来越多的企业遭受恶意点击“效果”付费的困扰，据SEMPO发布的“2005年搜索引擎营销调查”（State of Search Engine Marketing 2005）显示，有42%的搜索引擎广告客户声称他们是点击欺诈的受害者。
　　恶意点击是目前搜索引擎营销面临的突出问题，理论上分析，恶意点击的原因可能是竞争者或者搜索引擎提供商所为，前者目的是消耗完对手的预算费用后广告不再显示，以获得自己的广告排名上升，后者是搜索引擎提供商为了获得每次点击的广告佣金而自己实施恶意欺诈行为。恶意点击增加了企业无效投入的成本，使企业蒙受经济损失，也使企业失去对按点击付费模式搜索引擎广告的信任，然而，企业寻求司法保护时，却会面临举证上的困难，包括点击欺诈的存在证据、受损害方实际损失的计算标准、量化统计恶意点击的证据等。
　　
　　3.公平遭受质疑，结果无耐
　　搜索引擎营销的竞争性和灵活性使其公平和合法性遭受质疑，这在定费排名和竞价排名两种模式下都可能存在。定费排名规则下，用户需要交纳月费或年费购买搜索结果中的固定排位，用户一旦购买了某个有利的推广位置，将拥有一段时期的使用权，定费排名可能因为争抢位置而水涨船高，也为一些搜索引擎商打着“不能容忍企图操纵搜索结果的网站”的旗号清理排名，而完全按照自己的意愿“暗箱”操作提供了借口。用户只有支付更高的费用才能占据搜索结果中的靠前位置，获得被用户搜索发现的机会，然而，目前搜索引擎商收费没有一个统一的或可供借鉴的标准可循，这在事实上是不公平地支持了搜索引擎提供商在操纵搜索结果上的绝对主导权，排除了客户对搜索结果的参与权。
　　竞价排名模式按照付费高者排名靠前的原则操作，搜索引擎的竞价排名会将太多的商业因素引入检索结果的组织过程中，使原本相关度不高的网站信息排名靠前，而让相关度高的网站靠后，影响用户对检索结果中所含信息判断与获取，而搜索引擎服务商对排名方法和收录条件不公开，对排名变动也没有明确的规则，导致一些企业没有理由的被从搜索索引中“踢出”，却申诉无门。同时，竞价排名模式下，企业还不得不面临非目标用户的无效点击，这种无效点击主要由于搜索关键词与用户期望信息不一致而产生，例如，用户希望获取关于数码相机的知识而非打算购买产品，商家也要为这样的点击付费，这对商家无疑是一种无耐的不公平结果。

　　
　　三、障碍突破：搜索引擎营销寻求法律对策
　　
　　搜索引擎营销面临着没有可供借鉴的法律适用经验，也同时面临着现有法律难以适用的情况，为避免搜索引擎营销因频繁涉嫌违法违规而遭扼杀，必要运用法律公平、公正地定位纷繁复杂的网络社会关系，为搜索引擎营销正常开展扫除障碍。
　　
　　1.界定侵权行为种类，科学认定
　　搜索引擎营销中的侵权突出表现为著作权和商标侵权，据2006年5月29日国务院发布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第14条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。该条赋予了权利人通知网络服务提供者的义务，既减轻了搜索引擎服务商的法律风险，同时也让其承担一定的义务，即在接到侵权通知时断开侵权链接。《条例》中的第14条规定主要针对版权，同样也适用于其他“网络侵权”现象，为搜索引擎营销提供了及时的法律支持。
　　在商标侵权认定上重要的是选择归责适用原则，结合网络实际，可适用过错推定原则，即只要有侵权人使用他人商标用作元标记的事实，就推定当事人主观上有过错，这种过错应综合考虑侵权人是否有使用他人商标作为元标记的事实、是否侵犯到同类商品或劳务商标、是否存在足以引起混淆的事实等因素。其中，要证明足以让人误信存在一定困难，一些隐形使用他人商标的用户通常并不揭示被查询关键词与其经营的产品或服务的任何关系，而隐形使用他人商标尤其是知名商标作为搜索关键词，本身就构成商标淡化，据《商标法》第54条的规定，即使用户在网上声明使用商标与其经营活动无关，但其有选择性地隐形使用他人商标作为搜索关键词，也可认定为商标侵权。过错推定原则能够有效避免侵权行为人利用网络技术的复杂性来抗辩、推拖责任，但在具体操作中还有一定的难度，需要在司法实践中逐步完善。
　　
　　2.明确点击欺诈主体，及时取证
　　搜索引擎营销环境复杂，决定界定点击欺诈行为合法界限具有一定难度，必要首先区别行为的实施主体，分别适用不同的法律依据，点击欺诈行为的实施主体通常有搜索引擎提供商、竞争对手和其他主体三类。其中，搜索引擎提供商与客户的法律关系和行为性质较容易界定，《广告法》第20条规定: “广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。”如果搜索引擎营销商实施点击欺诈行为，可以依据合同关系调整。另外，点击欺诈在存在竞争关系的当事人之间发生，构成典型的不正当竞争，依据现行《反不正当竞争法》第2条第2款规定：不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。搜索引擎营销环境下，尽管不正当竞争相对于传统环境有不同的表现形式，但是凡是符合《反不正当竞争法》第2条第2款行为特征的，都应视为不正当竞争。目前关键是如何认定搜索引擎营销中的特定行为，例如，就关键词搜索页面而言，需要分析是否抄袭或模仿了他人网站内容或页面布局；是否导致浏览者混淆；是否提高了点击率而损害到其他经营者的利益，同时具备上述三项行为特征的才构成不正当竞争，为法律所禁止。就第三类情况，其他主体实施点击欺诈行为的动机可能是私人恩怨、政治好恶或者种族歧视等，并不是很常见。由于这种情形下的点击欺诈行为不带有任何经济上的利己和竞争的目的，该类主体实施点击欺诈行为应当主要适用《民法通则》和《刑法》来调整，即这种情形下的点击欺诈行为主要适用我国《民法通则》关于侵权的有关规定，如果进行点击欺诈的规模和情节达到了犯罪的程度就应当由《刑法》调整，追究行为主体的刑事责任。
　　然而，仅在理论上分析点击欺诈的存在和处理方式还远远不够，如果没有确切的证据，也会使当事人陷入被动。由于数据电文不同于传统证据，具有易变性与可更改性，因此，当事人必须及时收集或提取网上证据，如果自行收集或提取有困难，可申请人民法院收集、保全，必要时还可请求专业技术部门鉴定与提取。
　　
　　3.确立公平性标准，明确规则
　　在公平问题上，一直以来，法律和经济管理领域都将“公平”视为民事行为的基本准则，网络环境下，公平是赢得用户和潜在用户信任的基石，是搜索引擎营销顺利开展的基础。目前，我国《民法通则》、《合同法》等法律对“公平”仅作了原则性规定，目前紧迫的是立法确认搜索引擎服务商拟定排名规则的权利，规定其公开规则的义务，并赋予收录用户在排名中的参与权。
　　与立法手段并行，为争取与搜索引擎服务商的公平，在索引擎营销法律空白很大的情况下，可行的是以合同约定弥补法律缺陷，界定双方责任，以约定权利尽可能减少因信息误导而产生的影响。在约定中更多关注与搜索引擎服务商间的关系，关注不易解释清楚的法律难题，包括：企业被搜索引擎收录是否意味着与搜索引擎商建立了某种契约关系；搜索引擎商单方面制定且可能不公开的处罚措施是否合法；搜索引擎商是否要对被惩罚用户的经济损失承担责任；用户针对搜索引擎的作弊手段是否违法；应如何处理作弊用户等，尽可能地避免搜索引擎营销中不正当竞争行为的发生。
　　
　　四、研究展望：搜索引擎营销尚须更多法律关注
　　
　　法律的任务随着社会发展而变化，互联网所能容纳的海量信息和广阔空间，正是目前法律所需要探索完善的领域。搜索引擎营销中存在诸多可能产生潜在法律纠纷的因素，相关法律准备也将会永无止境，法律尚须进一步关注：
　　限制元搜索。元搜索是搜索引擎高垄断的产物，元搜索本身不能对搜索引擎内容进行判断和选择，只是检索他人搜索引擎排名结果，导致混合付费排名的内容，误导用户。在目前我国反垄断法欲说还休的情况下，必要设计行业规范立法，以此净化搜索引擎营销基础环境。
　　防止搜索欺诈。2003年后，我国搜索引擎营销中关键词不法代理、虚假短信服务、恶意点击等行为范围有扩大的趋势，出现行业欺诈，甚至大量知名企业参与的现象，必要设计专门的反搜索欺诈立法，以此防止欺诈行为对用户搜索权利的干扰。
　　监控恶意干扰。近年来，搜索行业中恶意代码、垃圾邮件、软件间相互屏蔽等的存在，已经成为影响搜索引擎业发展的公害，对搜索引擎营销产生了致命性影响，面对无视法律的技术挑衅，必要设计搜索领域技术立法，以此监控技术合法引导搜索引擎营销持续发展。
　
　　
　　参考文献
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