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基于法律与道德调整对象的检视
在中国依法治国的进程中，一个很重要的问题是立法，即通过各种不同的立法机关制定和颁布法律规范，以使其成为解决人们生活中各种争执和纠纷的利器，成为人们日常生活的规则。法律就是为人们的行为上一把有形的锁，形成一定的套路，使人们按照一定的模式行进。问题是复杂的社会生活怎样与单纯的法律匹配？法律与道德能否对同一问题做出同样的规定？法律与道德能否等量齐观？
一、道德与法律的定位：道德是日常用品，法律是奢侈品
我们必须承认一个事实：这是一个制定法的时代。中国自从改革开放以后，为了弥补法律的缺失，使中国尽快走上法治化的道路，也为了通过法律建立起人们心中的规范秩序，大量的法律规范应运而生。"1999 年《行政复议法》的规定使规范性文件具有了合法性的地位，2000 年《立法法》的颁布与实施，又为不同立法主体确定了立法界限。
我们这个社会之所以需要法律，不是因为道德没有用处，也不是因为道德与法律的合一，而是因为道德与法律各有不同的管辖范围。一般而言，道德是人们生活中的日常用品，法律只是奢侈品。在许多情况下，法律可有可无，而一旦离开道德，人们就进入无规则的世界。没有法律人们一样生活，但没有道德人类社会将无法生存。如果说道德是社会生活的神经末梢，法律则是社会生活的大框架。
法律定位于对社会秩序起重大影响的事物，而绝不能把社会的细微作为自己管束的对象。属于人们可以用基本的道德法则进行评判的行为，法律就不应该把他放入自己的范畴。如果道德定位与法律定位相一致，就意味着一方面法律与道德同构，人们分不清道德与法律的界限，道德的底限也荡然无存；另一方面，当人们不知道自己行为的道德底限时，会把个人行为绝对化，而 个人自由的绝对化与泛化，造成了一批无信仰、无义务责任感、玩世不恭的所谓的反社会公民，即道德的离异者。
曾用经济学方法研究道德问题的学者茅于轼先生发出了法律是代价高昂的奢侈品，最好是存而不用的呼吁。但现行的一些法律，企图用道德上的善来规范人们的行为，把属于道德调整的范围硬生生地划入法律的地盘，把奢侈的法律与日常的道德相提并论。《道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
该条款第二项的规定把法律的定位与道德的定位混为一谈，把法律与道德放在同一序列上，把日常生活中最基本的道德准则变成了法律，使得法律与道德等同。法律与道德的同一，使法律变得与道德一样完美无缺。而至清至善的法律，不仅使得法律问题无法解决，还造成人们道德生活的混乱，促使人们通过合法的方式违背道德。这个条款的基本假设是，在赤身的肉体与铁制的汽车之间，前者是弱势，后者是强势。人类的同情心和恻隐之心必然使人同情弱者，而同情弱者是人类正义的基本表现。但问题是同情不是法律原则。法律固然体现正义，但法律所体现的正义是具体的正义，而不是抽象的正义。由于这种道德前提下的抽象正义，导致在现实生活中，人们利用法律与道德的同构和法律的至清至善制造了一次又一次的道德沦丧事件。《道路交通安全法》定位于法，就应该用法的方法解决法的问题，而不是用道德方法解决法的问题。如果不区分人的责任，而笼统地规定由所谓的强者承担责任，实质是把法律等同于道德。在这种情况下，由于法律把自己装扮成圣女，不仅法律问题无法解决，还促使人们利用法律来贬损道德。用这种纯粹的善的方式来解决车祸问题，只能是纵容人们自利。对于 受害者来说，既然没有责任的划分就可以获得赔偿，且数额不低，那何乐而不为呢？在江苏省南京市六合地区曾经出现一个利用该条第二款的规定，进行敲诈驾驶员的组织。在全国的许多地方，若发生交通事故， 受害者都以所谓弱势群体的身份向当事人进行过分的索赔，一旦达不到目的，就撒野、泼皮。本来一个好端端的法律，却因为其太纯粹和太完美而成为摆设，不仅没有解决实际生活的问题，还平添了许多烦恼。当法律变成道德时，它引起的罪恶比恶法引起的罪恶还大。首先，它使法律变成万能的监视人们生活和思想的窥视者，不给人们留下任何可以逃离的避难所〔&〕；其次，它使道德不再是心灵的对话，而变成了外在索要金钱的依据。在这种情况下，道德与金钱直接挂钩，他的沦丧也就顺理成章了。
在新的《道路交通安全法》没有实施之前，对于机动车造成交通事故责任的划分，是根据违法责任的大小进行的。无论是司机还是行人，只要有违法行为，他必须承担责任，只是责任有大小、轻重而已。新的《道路交通安全法》无需区分责任，统统由司机承担，这有失法律上的公平。
法律规定了应该属于道德的事项时，就意味着法律侵犯了道德的领域。法律从奢侈品变成大众消费时，它注定要受到人们的挤兑。贡斯当有言为证：法律的轻率扩张，在某些时候会使最高贵的东西!!自由本身!!丧失信誉，使人们只能在最悲惨、最低贱的奴役中寻求庇护。绝对化的道德造成道德的虚妄，而不是道德的实现。戴维塞尔本指出， 只有义务而无权利将造就的是奴隶，只有权利而没有义务则只能产生（ 道德的）离异者。
甘阳在读《古代人的自由和现代人的自由》一书时曾悲情地写道：200 年前法国自由思想家贡斯当曾对康德 永远说出真话的道德理论进行批评。他指出，把永远说出真话或永远生活在真实中当作一种绝对道德原则，不但不能达到建立人际真实信任的目的，反而恰恰有可能走向反面，因为不分青红皂白地永远说出真话只能毁掉真正的人际关系。贡斯当认为，诚实绝对不是一种无条件的道德原则，相反，在许多情况下 有选择地说谎要比诚实更高贵。他挖苦康德说，作一个清白得像天使的康德式道德主体，其实是太轻松太容易了，因为它只需永远遵守 说出真话这种抽象道德原则，却可以根本不管自己的行为是否给他人以致社会带来灾难性的后果。可见，在天真的立法思想之下出台的法律必然给现实生活造成更大混乱。
二、道德与法律的交融：道德的下限是法律，法律的上限是道德
道德来源于人类最自然的情怀，来源于人们相互问的义务履行，所以道德从来都是无私的。而法律是为解决纠纷而设，是为了定分止争，所以法律是解决陌生人之间关系的法则，法律要求人们不损人。 道德自古以来就与抑制自利有关，牺牲自己的利益并有利于他人成为道德的同义词。
道德是行善，是对自己设定义务，而法律则是设定双方的权利和义务。 道德的下限与法律衔接，就涉及社会；道德的上限与宗教相接，只涉及个人。治国应保下限，修身宜求上限。在过高的道德标准指导下制定的法，是苛法或恶法，而苛法或恶法会降低其所辖的社会道德水平。
法律不能禁止人们自私，法律不能强迫人们勇敢，法律无法惩罚第三者，法律也不得规定人们必须见义勇为，所有的这些行为都属于道德的特有领域，法律只能是在道德与法律的交界部分徘徊，无法进入道德的核心世界。 厌恶不可以成为法律的依据。趣味和道德不关法律的事。有人愿意过趣味高尚的生活，听高雅的音乐，读高雅的书，他们当然有权利这样做；有人愿意过趣味低下的生活，听淫秽的音乐，看淫秽的图画，读淫秽的书，他们也有权这样做。所谓自由就是选择的自由。人有选择高雅的权利，也有选择淫秽的权利。如果不给人选择的权利，就没有自由可言。但是道德的自由是自律，而法律的自由是他律，然而法律总是企图接近道德，在法律与道德的临界点上，法律才有生存的空间。
《物权法》（草案）第一百一十七条规定：所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬。
《物权法》草案的这一规定，引起了社会的巨大反响。一种观点认为，拾金不昧是中华民族的优秀传统，而法律规定拾金不昧可以得到报酬是对传统美德的亵渎，这是一种变相的抵毁道德的规定。
还有一种观点认为，道德是无私的，当然对于付出给予报酬有一定的合理性和合法性。既然法律规定了拾金不昧，人们就必然依法办事。久而久之，道德向内在规定被消解而变成了法律条款，就成为一种付出就必然有回报的逻辑。这两种观点是把道德与法律放入两个截然对立的状态中来论述的。道德有自己的空间，法律也有自己的范畴，不能把法律的触角伸到社会的各个方面。把私域的范畴还给道德，比放到法律中去管理更符合人性。在现实生活中，有许多行为如家庭抚养孩子、国家对弱者的帮助等都是无回报的。法律不能取代道德，道德也不能替代法律。但由于法律与道德都是针对人的行为所形成的规则这一事实，道德与法律又具有某些相通性。许多道德问题也成为法律的调整对象，诸如人的生命权不可侵犯、基本的诚信等都成为法律与道德共同防守的底限。不是法律的致密滋养道德，而是良好的道德风气输给法律以氧气。法律与道德的混同，既摧毁了我们的责任，又践踏了我们的情感。如果法律的规定既维护遵守道德的砝码又有利于法律的实施，道德就成为法律的对象。更何况用法律规定拾金不昧，并没有改变其性质。梁治平先生解释道： 拾得人主动将遗失物归还原主，便是拾金不昧。领回遗失物的人对拾得人以金钱方式予以补偿甚至奖励，并不改变拾得人行为之性质。换言之，我们所谓拾金不昧的美德并不会因为《物权法》草案的规定而改变。《物权法》的规定小心地区分了 必要费用和 报酬两个概念。 必要费用指的是拾得人为保管遗失物和寻找权利人所支出的费用，报酬则是权利人为寻回遗失物以悬赏方式承诺给拾得人的酬劳。既然是酬劳， 报酬应当高于必要费用。换句话说，获得 报酬的拾得人多半会得到比他们实际支出更多的东西。
法律与道德同是人类社会的行为规范，但它们各自作用于行为的方式并不相同。法律可以规定，拾金不昧者可请求遗失物的权利人给与其必要的补偿甚至适当的报酬，但法律不能规定，拾金不昧者必须无私无我，全心奉献。如果法律做出这样的规定，那它除了制造出成批的伪君子，还取消了美德的可能性。因为更高的善只能出于自由选择，而不是出于强制。就此而言，不要求无私奉献的法律倒成为展现更高美德的前提。
法律不能够直接代替道德，但它能为促进道德发展提供必要的制度环境，《物权法》就以制度化的形式确保了道德良知的发扬光大。其实，做好事得到报酬并不是单纯的法律现象，道德上也允许对人们的德行进行褒奖。《论语》中记载了这样一件事：孔子有个学生在河边走路，见一个人掉进了河里，这个学生便奋不顾身跳下水把他救起。被救者家属重谢他一头牛。有人就说他贪心，孔子却表扬这个学生。因为这一行为向社会表明：只要冒着危险救了人，就可以心安理得地得到回报，只有这样才可以鼓励更多的人去救人。同样道理拾得人希望得到一定物质酬谢的要求是合情合理的，因为从捡到财物到归还失主，拾得人耗费了一定的时间和精力（如代为保管财物、寻找失主等），理应得到一定的物质补偿，这才能鼓励更多的拾金不昧行为。其实，一个社会良好道德风尚的形成，首先和主要的并不依靠于道德教育，而在于公平的社会机制和相应道德规则的建立。
三、道德与法律的实施：道德是内心的省悟，法律是外在的强制
法律的评价标准是合法与否，道德的评价标准是对错与否、好坏与否。法律是对利益的一种主张和肯定，它提倡人们做符合法律规定的事；道德是一种内心世界的革命，它鼓励人们积极向上，做善事，做好事，他人尽义务。法律的着眼点在于现实世界，解决实际的问题，而不是着眼于理论本身；道德着眼于情感世界，非理性的因素占据人们的情感生活。道德是一种鼓励人们向上的积极力量，它促使人们去关心别人；而法律则是对侵犯别人利益行为的消极制裁。法律有向善的倾向，想通过法律行善必须建立起一套完整的体系和制度，确保法律的具体实施和操作。
道德在人心中，而法律则是外在的尺度。如果法律要干涉道德，无异于禁锢人的行为。秦始皇统一天下后，迁天下豪富万户于咸阳；汉高祖也徙齐楚大族昭氏、屈氏、景氏、怀氏、田氏五姓于关中。硬是用法律的规定约束人的求富心理，用法律手段强制道德，只能引起道德的畸形发展。晚清以来，暴力取代了 德行，成为政治的重要因素。政治巨变导致德性政治的彻底丧失，而社会动荡使得社会生活中的德性或者礼仪在社会的各个领域中受到摧残。
为了恢复人们心中的道德砝码，人们不惜用法律的手段强行规定道德的条款，企图用强制的手法重新召回失去的道德。但这种做法无异于使道德与法律两个不同层次上的东西合为一体，不仅没有达到目的，而且玷污了神圣的道德，也使法律蒙上了不白之冤。当然在现实生活中，无法绝对地做到上帝的事归上帝，凯撒的事归凯撒。德性的追寻不应取代法律的规制，道德的理想不能取消经验的法律事实。法律是经验之维，而道德是超验之维。用这种有限之维规定无限之维本身就是极其荒谬的，其导致的直接后果是把无限纳于有限之中，无限会把有限撑破。
道德是预防，法律是治疗。道德上升到法律来源于有权组织的认同。当一项本属于道德管辖的事务大大影响了人们的生活、扰乱了社会管理秩序时，就需要用法律的手段来管理了，但其前提是一定要有相应的物质条件和制度条件作为匹配。不能用道德上的自律来解决人们为恶的问题，也不能用法律白条的方式来解决实际问题。法律是国家对社会生活中重大关系的调整，它必有具有一定的可操作性。否则再好的道德上升到法律只能是一句空话，还可能造成道德的再一次沦丧。
国门开放以后，中国经历着传统观念与现代观念的相互砥砺，过去一些优良的道德品质成为稀缺资源。人们普遍崇尚金钱，为得到金钱可以不择手段、背信弃义，舍己救人不再是美德而是自作自受、自找苦吃，英雄既要流血又要流泪。针对这种不道德行为，法律只能在最低限度中发挥自己的作用。
2000 年北京市《见义勇为人员奖励和保护条例》规定，见义勇为是指为保护国家、集体利益或者他人的人身、财产安全，不顾个人安危，与正在发生的违法犯罪作斗争或抢险救灾的行为。2003 年陕西省《奖励和保护见义勇为人员条例》规定：本条例的见义勇为是指公民在法定职责或者特定义务之外，为保护社会公共利益和他人人身、财产安全，与违法犯罪行为作斗争或者抢险救灾、救死扶伤的行为。其第七条规定：有下列行为之一的，可以申报确认为见义勇为行为：（ 一）同正在实施的危害国家安全、公共安全或者妨害社会管理秩序的违法犯罪行为进行斗争的；（ 二）同正在实施的侵犯国家利益、集体利益或者他人合法权益的违法犯罪行为进行斗争的；（ 三）协助公安机关、国家安全机关、司法机关抓获在逃或者被通缉的罪犯、犯罪嫌疑人的；（四）在抢险救灾中，保护国家财产、集体财产和他人人身、财产安全的；（ 五）在他人遇险时，救死扶伤的；（ 六）其他见义勇为行为。国家法律对见义勇为行为的回应是最高人民法院2003 年12月29 日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004( 年) 5月1 日起施行），其规定：为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。
这些法律条款是对道德领域的美德予以法律上的确认，而且还对见义勇为行为进行嘉奖，使法律规定的权利得以实现。陕西省《奖励和保护见义勇为人员条例》规定，对见义勇为行为的奖励除了物质奖励和精神奖励外，见义勇为人员在同等条件下，享有就业、升学、入伍等方面的优先待遇。福建、四川对见义勇为者的奖励已超出了见义勇为者本人，涉及到其子女，这两个省分别规定，见义勇为者的子女高考分别加10 分和20 分。2006 年6 月广东省东莞市出台《奖励和保护见义勇为人员暂行办法》（征求意见稿），其中规定，因见义勇为牺牲，抚恤方面除按照国家有关因公（ 工）死亡规定办理外，批准为革命烈士的人员，基金将一次性给予40 万元抚恤金。
道德上的义务自律得到了法律上权利设定的回报。见义勇为从道德行为上升到法律行为，既符合知恩图报的传统美德，也为受恩者不知恩图报规定了法定的酬码。如果没有法律的规定，英雄的泪还会白流。如果没有具体的强制性的实施手段，法律如同道德一样苍白无力，英雄的血也还会白流。
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