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我国反垄断公共执行与私人执行的冲突与协调
[摘要] “徒法不足以自行”，反垄断法也需要一个行之有效的执行机制来保证其运行通畅。反垄断法在规范平等主体之间的行为的同时，还牵涉着国家公权对竞争秩序的调整，反垄断法兼具着公法与私法的特点，其执行机制也存在两种对应的体系，对应的反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源，形成公共执行和私人执行两种执行方式，两者都不能垄断反垄断法的执行，必须合作已达到威慑、调查、惩罚和赔偿受害者的目的。
[关键词]公共执行;反垄断;私人执行
一、我国的反垄断公共执行
在《反垄断法》起草的过程中，对于是否需要成立统一的反垄断执法机构，曾经有过激烈的争议，但在2007年颁布的《反垄断法》中，规定反垄断委员会和反垄断执法机构作为公共执行机构。《反垄断法》第10条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。《反垄断法》并未规定反垄断执法机构，在国务院“三定”方案中，对国有反垄断执法机构作出了明确的规定。根据“三定”方案，国家发展和改革委员会，负责查处价格违法行为和价格垄断行为;国家工商行政管理总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外);商务部负责经营者集中的审查。由商务部、国家发改委和国家工商总局负责反垄断执法工作，这实际上适用了既存的三部门并存的反垄断执法体系。
为了保障反垄断执法的有效性，反垄断主管机关被赋予了广泛的调查与取证的权利。根据《反垄断法》第38条规定，“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。”《反垄断法》第7章规定了违法行为的法律责任，其中主要包括停止违法行为，没收违法所得以及罚款。特别地，对于行业协会的情节严重的违法行为，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。而在经营者集中案件中，还会出现由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态的制裁措施。
二、我国的反垄断私人执行
当反垄断执法机关对反垄断违法行为未采取公共执行的情况发生时，受到反垄断违法行为侵害的私人如果能把违法经营者诉至法院，那么私人就可以不依赖于执法机关的公共执行而独立运用反垄断法，进而达到抑制违法行为的目的①。还有的学者认为，私人执行是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法律人或自然人通过向法院提起民事诉讼或者通过仲裁等方式来执行反垄断法。
美国的私人诉讼制度被频繁地利用，私人执行案件数量大大超过了公共执行案件。据统计，在1961年到1965年间，私人执行案件上升到3600件，此阶段的私人执行和公共执行案件之间的比例是6：1;从1971年以来，每年的私人执行案件都超过1000件，1977年达到了最高点，当年有1611件私人执行案件，此阶段的私人执行和公共执行案件的比例达超过了20：1。1996年到2000年，拟估计每年私人执行案件是674件，2000年一年的私人执行案件是858件。目前，私人案件数量达到了公共执行案件数量的10倍之多。私人执行机制对于美国反托拉斯法得以执行发挥了重要的作用，为原告获得全部的损害赔偿提供了极大的可能性，大大增加了原告起诉违法者的动力。
我国《反垄断法》立法重点在于公共执行，仅在第50条对私人执行作了原则性的规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条被认为是明确了反垄断私人诉讼的基本条款，是私人提起反垄断诉讼的直接依据，但该条不是直接的授权性规定，无法从该条规定中认定反垄断诉权的范围和权利行使的具体内容。无论是诉讼模式、诉讼主体资格，还是损害赔偿等方面都没有明确的规定，使得其操作性具有极大的不确定性，如此原则化的规定，不利于发动私人执行、保护自身利益也不利于私人执行与公共执行相互配合。
三、我国公共执行与私人执行的固有局限
(1)公共执行的局限性
1、公共执法机构多头管理、分工不明
具体负责反垄断执法机构包括商务部、发改委、工商总局。三部门看起来分工明确，但在实践中存在执法交叉模糊领域。多头管理所造成的权责不明导致了我国反垄断案件缺乏可预测性。如2009年5月，湖北盐业集团公司宜昌分公司强行搭售市场上滞销的营养盐，宜昌市工商局认定此举违法，作出罚款10万元的处罚。而到了2010年，湖北盐业集团有限公司武昌分公司向食盐批发经销商永隆干调店和张斌调料店批发食盐的同时强制搭售“活力28”洗衣粉。湖北省物价局依据《反垄断法》第45条规定，对本案作出了中止调查和提醒告诫的决定。相似的搭售行为，在同一个省却分别由工商机关和价格主管部门依据不同的法律进行了处罚，直接导致了违法行为的后果的难以预测。
2、信息公开程度低
2013年以来，多家外国公司包括微软、高通、奥迪、奔驰在内，被发改委开出罚单。“我国反垄断针对外企的质疑喧嚣尘上，商界担忧之外，美国财长亦被报道致信中国称，如此反垄断或影响中美关系。”而在执法中，执法信息透明程度低也饱受诟病。“让外商耿耿于怀的是，欧美反垄断调查结果可长达百页，而奥迪案中，中方的调查报告只有两页。”
3、公共执行与其他监管机构之间的>中突
反垄断执法机构地位不高，独立性难以得到保证，更加剧了与其他将部门之间的冲突。具体执法的发改委、工商总局和商务部的内设机构，从行政级别来看，这些部门在我国行政许列中属于厅局级单位，职位级别不高，当面对正部级和副部级的大型央企和国企时存在现实的挑战。2011年4月，国家发改委价监局接到针对中国电信和中国联通的实名举报。发改委价格监督和反垄断局(简称价监局)局长许昆林说，举报的材料非常详实，价监局在和有关部门沟通后进行了调查。调查进行了一年，主要是调查中国电信以过高的价格变相拒绝与中国铁通交易，还有中国电信和中国联通对互联网服务提供商实行价格歧视的问题。价监局针对两大电信巨头的反垄断调查，引起了巨大的社会反响，也让主管电信业的工信部高度重视。作为电信业主管部门又和两大电信巨头颇有渊源的工信部，此前没有接到来自国家发改委的任何知会。到2011年年底的时候，国家发改委价监局宣布中止对两大电信巨头的反垄断调查，原因是两大巨头在调查期间主动配合，并提出了整改意见。
反垄断执法机构与行业监管部门之间可能发展争议或“通过彼此商谈、上级协调确定执法权的归属”，必然会影响公共执行的威信与公正，降低反垄断实施效率。
(2)私人诉讼的局限性
我国目前仍然没有打破以公共执行为主导的实施体制，在公共执行主导的反垄断法实施模式下，私人实施天然地被公共执行所侵占或取代，私人实施的威慑性和必要性也遭受了诸多质疑。
1、激励不足
美国的三信损害赔偿制度被认为极大激励了美国的反托拉斯诉讼发展。“如果没有三信损害赔偿，私人执行者就缺少了调查和起诉反托拉斯发行为的动力，因此也就不会实现威慑目标;如果所有的赔偿仅局限与实际损失，很少有人会愿意提起诉讼。”我国私人执行的重要依据《垄断司法解释》没有明确规定赔偿贼人的具体数额范围和承担方式，非常不利于私人主体提起反垄断民事诉讼。《垄断司法解释》第14条进规定了一般的“赔偿损失”即补偿性的赔偿责任，但事实上单一的民事损害赔偿制度不能担当反垄断法私人执行的重担，对私人主体缺乏适当的激励。有的时候原告即使赢得了官司，但实际上得到的赔偿根本无法弥补实际的付出。
2、原告举证责任过重
由于垄断协议的隐蔽性以及私人调查取证的困难，私人往往较难获得有效的证据，而公共执行机构可以通过履行调查指责获取重要证据，在搜集证据上比私人实施占有优势。我国现行证据制度，民商事案件证人出庭和证据调取的成功率都很低，要私人原告承担反竞争行为者过错的证明、损害数额的证明以及损害与行为之间因果关系的证明是非常困难的。
3、诉讼成本高
诉讼费一般由败诉方承担，这种诉讼费分担模式对于那些受限制竞争影响的中小企业或者个人来说存在极大的风险，一旦败诉中小企业或个人将不得不承担高昂的诉讼费用，相应的，在实践中也就不敢轻易提起反垄断诉讼。
专家证人的费用高昂也是导致中小企业或私人无法与巨型企业在反垄断诉讼中纠缠的一个重要原因。
四、公共执行与私人执行之间的相互支持与协调
公共执行与私人执行是反垄断执行体制的两大支柱，但两者都存在固有的内在缺陷。一味地强调公共执行会打击私人当事人起诉违法行为的驱动力，同时也影响了受害人得到损害赔偿的诉求;而过分强调私人诉讼，存在被滥用的可能性，且无法达到保护公共利益的目的。私人执行和公共执行又有着各自的优点，“在有些领域由私人来执行可能比较合适，在有些领域由公共执行来主导会更有效果，还有一些领域公共执行和私人执行可以重叠和交叉进行。”
由于国家机关预算资金的有限性，执行机关的人力、物力也都相应有限。理论上，公共执行不可能解决所有的垄断问题，也不可能总是以社会公共利益为中心。“公共执行可以弥补私人实施的缺口，因为反竞争行为的受害者往往不愿就那些对其损害不大，诉讼成本高而证明责任和负担极大的案件提起诉讼。”
“私人实施对公共执行的协助主要表现为私人主体收集和向有关公共机关提供垄断违法行为相关信息与证据的行为。”由于私人往往比公共执行机关更易且及时得到违法行为的相关信息，能迅速地反应，因此应该建立和健全私人主体对垄断行为向公共执行机关举报制度，这其实也是私人主体协助竞争主管机关执行反垄断法的行为。私人执行在搜集证据或调查取证的时候往往容易陷入劣势，举证责任成为私人执行成败的关键。而公共执行机关可以调动强大的行政力量调查和搜集证据，如果可以将公共执行中获得证据直接用于私人执行过程中，或法院认可反垄断公共执行机关裁决的效力，可以方便私人当事人提起诉讼增大其胜诉的可能性。
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