建筑工程中发包人引起的工程变更及索赔论证探索
【导读】与其他的行业相比，工程承包是一个变更、索赔多发的领域。在现代工程中，特别是国际承包工程，索赔经常发生，而且数额极大，索赔是一项增加利润的重要手段。
1、工程合同的概念和作用
1.1工程合同的概念合同是指两个或者两个以上的平等的民事主体(自然人、法人、其他组织)之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。工程合同具有广义和狭义之分，狭义的工程合同是指主要的建设工程勘察、设计、施工合同，也就是说是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同;广义的工程合同是指工程的建设过程中涉及到的各种合同，包括项目融资合同、勘察设计合同、工程承包合同、监理服务合同、工程承包联合体合同、劳务合同等。
1.2 工程合同的作用现代的工程合同具有其独特的作用，具体的表现有：合同是工程实施以及管理的手段和依据，发包人经过项目结构分解，将一个完整的工程项目分解为许多的专业实施和管理的活动，通过合同将这些活动委托出去，并实施对项目过程的控制。因此，也就是说建设的过程实际上是一系列的工程合同的签订以及履行的过程，工程项目的融资模式、承发包方式、管理模式、实施策略以及各种管理规范是通过合同定义和运作的;合同确定了工程实施以及管理的主要目标，是合同各方的活动依据，这些目标包括：工程的规模、范围、质量、工期和造价，安全一健康一环境保护等;合同是工程项目实施的纽带，合同将所涉及到的生产、材料以及设备供应、运输以及各个单位的设计与施工的分工协作紧密的联系起来，协调并统一它们的行为;合同是工程过程中双方的行为准则，若在合同履行的过程中，由于一方违约，不履行合同中所约定的义务，甚至单方解除合同，不仅会造成自己的损失，而且会殃及同伴或者是更多的合同参与者，乃至造成整个工程的中断，因此，违约方必须受到经济的甚至是法律的惩罚。另外，合同同时又是双方争执解决的依据。因为，争执的判定是以合同为依据，合同的解决方案和解决的程序都是由合同来规定的。
2、工程合同的变更与索赔的内容
合同实施内容及范围的变更是工程合同的主要特点之一。对于一个较为复杂的工程合同，实施中的合同变更可能上几百项。
2.1 工程合同变更原因现代承包工程的特点是工程量大、投资较多、技术以及质量要求相对较高。工程实施过程中，可能由于前期招标设计地勘工作深度不够，或局部地方考虑不全，造成现场无法实施;可能由于发包人有新的要求，如修改工程总进度计划、设计优化、部分项目取消等，导致的工程的设计与合同条件发生变化;可能由于工程的环境多变，发生未预见的事件，如地质条件的变化、预计的工程条件不准确、城市的规划变动等;合同在工程开始签订前，基于对未来情况预计的不准确，合同不可能对所有的问题做出准确的说明和预见性的规定;由于新技术和知识的推广，承包商提出合理化的建议，经发包人批准或者发包人直接发布指令，修改原计划或实施方案等。
2.2 发包人引起的工程合同变更范围合同的变更是合同实施调整措施的综合体现，合同变更范围很广，一般在合同签订后所有工程范围、进度目标、工程质量要求等。其中由发包人原因引起的合同变更主要包括：①涉及到合同条款的变更。合同条件以及合同协议书所定义的双方责权利关系，或者是一些重大问题的变更;②工程变更。是指在施工的过程中，工程师或者是发包人代表在合同规定的`范围内对工程范围、质量以及数量性质等所做出的变更，如发包人的特殊要求;③合同主体的变化。如由于特殊的原因造成合同当事人的变化，或者是合同义务和权利的转让等。
2. 3 发包人合同变更存在的复杂关系在合同变更的起因中，存在着各种相互关系，如：① 环境的变化可能导致发包人指令、设计、施工组织和方法、施工项目范围和合同条款的变更;②发包人指令的变更可能会导致设计、合同条款、施工组织和方法、施工项目的范围和实施过程的变更;③发包人指令、设计和合同条款的变化直接导致施工组织和方法、项目范围的变更。
2.4 发包人合同变更引起的索赔建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。
2.4.1 索赔的分类按照索赔的目的分类：
(1)工期索赔：工期索赔是承包商向发包人要求延长施工的时间，是原定的工程竣工日期顺延一段合理时间。
(2)费用索赔：费用索赔就是承包商向发包人要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支，也就是取得合理的经济补偿。
按照索赔所依据的理由进行分类：
(1)合同内索赔。即发生了合同规定给予承包商补偿的干扰事件，承包商根据合同条款要求的索赔;
(2)合同外索赔。指的是合同中所发生的干扰性事件已经超出了合同的范围，在合同中找不出具体的依据;
(3)道义索赔。承包商索赔没有合同理由，例如干扰性事件发包人没有违约，或者是发包人不应当承担责任。
2.4.2 索赔的依据提出索赔的依据主要有以下几方面：
① 招标文件、施工合同文本及附件、补充协议、施工现场的各类签证记录，经认可的施工进度计划书，工程图纸及技术规范等;② 双方往来的信件及各种会议、会谈纪要;③施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的有关文件(施工记录、备忘录、施工月报、施工日志等)及工程照片;④ 气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、工程中送停电、送停水、甲供材的供应记录、道路开通和封闭的记录和证明;⑤ 国家有关法律法令的政策性文件。
2.4.3 工程合同变更的责任与索赔分析在这里，为了方便起见，我们假定由非承包商引起的合同变更统一视为由发包人(发包人)引起的合同变更。但是实际上，不是每一种由于发包人合同变更引起的索赔都是完全由发包人来承担责任的，案例说明如下：
(1)责任完全由发包人承担，案例一在某一国际工程中，按合同约定的总工期计划，应于某年某月某日开始现场搅拌混凝土。因承包商的混凝土拌合设备迟迟运不进工地，承包商决定使用商品混凝土，但是该项决议被发包人代表否决。而在承包商合同中未明确规定使用何种混凝土。承包商不得已，只有继续组织设备进场，由此导致了施工现场停工、工期拖延以及费用的增加。为此，承包商提出了费用索赔，而发包人以如下两点理由否决了承包商的索赔请求：① 已批准的施工进度计划中确定承包商使用现场搅拌混凝土，承包商应当遵守;② 拌合设备不进工地，是由于承包商的责任，因此，无权利要求赔偿。
分析如下：
合同中未明确规定一定要用工地现场搅拌的混凝土(施工方案不是合同文件)，则只要提供的商品混凝土符合合同规定的质量标准，承包商则可以使用。因为按照惯例，实施的工程方案由承包商负责，他在不影响为了更好地保证合同总目标的前提下，可以选择更为经济合理的施工方案，发包人不得随意干预。如果发包人进行了干预，即拒绝承包商使用商品混凝土，是一个变更指令，即合同变更，那么承包商可以对此进行工期和费用索赔。但是该项索赔必须在有效地合同期限内进行，同样，承包商不能因为用商品混凝土要求发包人补偿任何费用。最终，承包商获得了现场停工期间工期和费用的补偿。
(2)责任不由发包人承担，案例二某工程，发包人在招标文件中提出工期为24个月，在投标书中，承包商的进度计划也是24个月，中标后承包商向工程师提交了一份详细的进度计划，说明18个月也可以竣工，并论述了18个月工期的可行性。工程师批准了承包商的计划。但是，由于发包人的原因造成了工程的拖延，影响了工期，虽然实际总工期仍旧小于24个月，但是承包商仍旧成功的进行了工期与工期相关的费用索赔，因为之前的18个月工期计划是有约束力的。
针对上述案例，承包商认为在之前的18个月的基础上，由于发包人原因造成了停工，因此提出了索赔。
案例分析：
① 合同规定，承包商必须于合同规定的竣工之日或之前完成工程，合同鼓励承包商提前竣工，承包商为了追求最低的费用，可以进行工期优化，这属于实施方案，是承包商的权利，只要承包商保证不拖延合同约定的工期与质量;②承包商不能因自身的原因采用新的方案向发包人追加费用，除工期奖励外;③ 承包商在做出新的计划时，必须考虑其他所属分包合同计划的修改，如果供应提前，分包工程速度加快。同样，发包人在做出统一许可之前要考虑到其他的合同要求，如供应合同、其他的承包合同、设计合同等的影响。如果发包人不能或者无法做好协调，则可以不同意承包商的方案，要求承包商按照原合同工期进行，这不属于合同的变更。因此，承包商的索赔不成立。
2.5 合同变更注意的问题针对上述阐述以及案例的分析，我们要看到，合同变更中应注意的问题。对于发包人的口头变更指令，承包商必须遵照执行，但是应在规定的时问内，向工程师提出书面确认，如果工程师在规定的时间内未给予书面的否决，那么承包商的书面要求可以作为该工程变更的书面指令;在国际工程中，发包人经常通过工程师对材料的认可权提高材料的质量标准、对设计的认可权提高设计质量标准，如果合同条件比较含糊，或者设计不够详细，当认可超过合同明确规定的范围或者标准时，它即变为指令，应争取发包人或工程师的书面确认，进而提出工期以及费用的索赔。
我们还要树立索赔意识，首先要正确地认识索赔。索赔是工程承包施工合同双方的权利，任何一方都有权主动提出索赔要求，以维护自己正当合理的经济利益。尤其是作为承包商，施工索赔是其减少承包风险、防止经济亏损的基本手段。应该索赔而放弃索赔机会，不仅丧失了应得的经济利益，而且会被对方视为无知，亦说明其施工管理水平太低。在当前经营竞争十分激烈的工程承包市场上，很难逃脱亏损甚至破产的命运。
深入了解和掌握自己的索赔权，要进行施工索赔，首先要有索赔权。索赔权是索赔要求能否成立的法律依据，其基础是施工合同文件。因此，索赔人员应通晓合同文件，善于在合同条款、施工技术规程、工程量、工作范围、合同函件等合同文件中寻找索赔的法律依据。
3、结语
当然，由于发包人要求合同变更的情形还有很多，但是，无论怎样，对于我们的索赔都有着一定的必要条件，那就是合法的文字依据(如合同文件、会议纪要、记录等)、及时的提交索赔文件、索赔应力求做到工程量准确以及索赔费用合理等。当今的工程，我们要善于利用索赔来获得更大的利润。
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