精选法学论文辨析调解
一、 试析调解和审判的抉择
无论是选择参与审判还是进行调解的方式，将纠纷的解决作为作出最终决定的基础动因，这一点都是被认同和接受的。然而，具体是哪些因素决定了在二者之间选择结果的不同，以棚濑孝雄先生的理论为基础，经过综合考虑可以归纳为以下几点：
其一，对纠纷解决的期望不同。学界一直存在这样一种评说，认为推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的正义而已。在审判外的交涉中本来就无力实现自己权利的人们，即使到了调解的场合再次提出自己的主张，只要对方有拒绝的权利(现实是对方经常就有这一权利)，也就不得不再次碰壁，或者最终只好被迫接受不明不白的妥协。因此，试图追求绝对的正义 的期望(即便其实在任何目前和历史的社会环境中都不曾真正得到)，与以接受相对次等的正义为代价从而获得限度之内最大收益 的目之间的不同，就可以看作是在调解和审判二者之间作出不同选择的原因之一。毕竟，相对于调解，审判这一方式在用于平衡双方力量对比，避免由于其中一方具有的压倒性优势可能造成的明显不公这一层面上，有着毋庸置疑的优越性。
其二，来自诉讼成本和社会观念的影响。诉讼成本和社会观念对于作出选择审判还是调解方式进行纠纷解决的决定的影响，由于学界已经存在和正在进行的广泛而深入的研究，一般来说是比较容易理解的。对于社会处于一种重道义、讲情义和解的所谓厌诉氛围的国家，如日本和中国，调解的利用一直以来都处于一种深涉于民事纠纷及至民事诉讼程序的状态，具有相对广泛的利用率;而对于所谓的成熟型陌生人社会，对于民事纠纷的解决普遍接受了只关乎经济利益，不关乎人情、道德这一理念，如美国和英国，虽然也对调解有普遍的接受度和制度保障，但审判性质的司法程序很明显占据主流。举一类很普遍的例子，交通事故中肇事司机是否有对受害者予以情感关怀这一因素对于纠纷的解决的作用在以上两类国家中就有明显的不同。在英国和美国通常的情况是，受害者与肇事者基本不用交流甚至见面，所有的例如赔偿和是否提起诉讼还是进行调解等纠纷解决事宜都通过双方代理人(一般都是律师)来完成，解决方式也通常是纯粹的经济补偿;而在中国和日本，肇事者是否在情感上给予了被害人及其家属补偿和关怀，如道歉、探病等，经常性的直接影响着是打官司、和解还是调解等纠纷处理方式的选择，并且对于经济赔偿数额的影响通常也是不可忽视的。此外，基于诉讼成本，包括金钱、时间和对于社会地位的影响等多方面的考量①，选择收益与支出之间顺差最大的`纠纷解决方式无疑是所有纠纷当事人都追求的。
二、 解析调解和审判的运用
即便是在先调解，后审判甚至边调解，边审判的制度和原则被大面积适用的情况下，审判和调解二者之间体现出了似乎极其天然的可衔接性甚至是可融合性，仍然不能将调解和审判的运用进行混同和交互定义，事实上它们始终是两个截然不同的纠纷解决系统。抛开二者之间显而易见的表面程序差异，根据棚濑孝雄先生的理论以及其它相关知识进行判断，在深层次的体系构架和运行理念上，二者也存在着与生俱来的不同重心和特性。
从体系构架上来看，调解与审判所有不同的根源，来自于参与纠纷解决的非纠纷当事人之第三方所处的地位的不同。作为审判中间方的司法机关(法院)，倚据国家法律所赋予的权能行使司法权，其地位无疑要高于纠纷当事人，在纠纷解决的过程中，司法机关作为第三方处于判断和裁定当事人纠纷处理结果的支配性地位;而作为调解中间方的第三者，无论是组织、机关还是个人，在纠纷解决过程中始终处于一个斡旋者而不是一个裁决者的地位，即便由于充当调解角色的第三方其组织、机关影响力或者是个人社会地位以及威望的影响，调解的纠纷处理结果受到第三方影响程度的大小会有不同，但并不能改变调解者与当事人之间的平等地位。
从运行理念上来看，审判和调解的区别是毋庸置疑的。如本文开头所述，审判是以对抗性辩论为基础的决定型纠纷解决的典型，而调解则是以协商性交涉为基础的合意型纠纷解决的典型。虽然棚濑孝雄先生提出了一种审判模式转型的趋势，即把审判程序从严格适用法律的模式中挣脱出来，建构一种注重当事人合意的参加模式以适应当代社会的发展对于司法的新需求，但是注重并不意味着一能定使合意在审判程序中具有替代性新核心的地位，国家司法权是否真能让渡、作为审判者的司法机构是否能够实现地位改变的转型等等一系列远远比绝大多数民事纠纷的解决更为艰深的问题和难题将摆在这之前。基于此，分别以合意型与决定型为运行特征的调解和审判，在纠纷解决过程中不可避免的存在着一项根本性的不同：即调解方式在解决纠纷的过程中更多的体现为一种过程性保障，对纠纷结果本身不起决定作用也不起有改于纠纷结果实质的促进作用;而审判方式在解决纠纷的过程中，基于其本身所具有的权力性基础和审判的本质目的，无论其中渗入了多少当事人的合意成分，审判程序对于纠纷解决结果的实质影响是必然存在的，只是需要承认确实存在程度大小方面的差异而已。
三、 分析调解和审判的结果
调解和审判对纠纷解决的结果所产生的影响不仅仅体现在调解书和判决书在形式以及效力上的异同，或是判决与调解对于当事人之间关系的影响(破坏程度和修复程度)的异同等较为具体的利益的差异上。事实上，以棚濑孝雄先生所述关于法化社会与审判以及审判外纠纷处理过程的论述为基础进行思考，调解和审判在对于纠纷解决的预设和实现这两个层面上，二者就已经泾渭分明了。
在对于纠纷解决的预设这一方面，审判和调解最本质的不同在于其纠纷解决的结果体现的状态是不一样的。作为被认为是纠纷解决最终处理方式的审判制度，其制度确立与运行在当代的基本内涵在于明辨是非，实现实体正义与程序正义的并重，基于实现正义以及第三方作为裁决者参与纠纷解决的制度现实，审判在必然会作出纠纷当事人之间对错的判断，造成不同程度的一方获益，一方受损的最终结果，决定双方当事人在纠纷中的胜败是审判的一个必然任务。而调解显然不是用来判断正误的，即便棚濑孝雄先生在调解的四种纠纷解决类型中阐述了一种以法律为衡量标准的判断型调解，但是这并不能否认运用调解在纠纷解决过程中的基本期望是：通过达成当事人之间的合意以解决纠纷。既然是合意，那么就不存在对于纠纷当事人之间对错的最终性决议，如果都分出正误了，那就没有人会觉得还有合意的必要，被承认为正确的一方必然要求利益全收。因此，可以得知合意实际上就是基于解决纠纷这一最终目标而放弃对于正误的判断，追求当事人之间利益的平衡，在这个过程当中，纠纷当事人各方都避免不了权力的妥协和让渡，好处在于最终的结果不会是一方全胜、一方完败，各自都会有利益的扩张性收益和收缩性损失，这样一种平衡，也正是所谓调解对于缓和冲突以及维系纠纷当事人关系有重要作用的原因。
关于纠纷解决的实现，这里的实现实际上指的是纠纷解决结果的被执行。关于执行的问题，调解和审判的差异已经非常明显无须再做程序上的赘述了，近年来施行的通过申请以对调解结果进行司法确认之制度，对于调解与审判之间有关纠纷解决结果的效力问题其实已经作出了明示。仍然值得讨论的可以是调解与审判对于各自结果能否实现所作的最初考量。同样以前面的论述为基础，调解作为以达成合意为纠纷解决基础及核心的纠纷解决方式，其纠纷解决的结果能否实现，很大程度上决定于所达成的纠纷解决结果是否真正体现了纠纷当事人真实的意思表示和利益需求，并且是否让其得到了满足;而审判作为一种有公权力充当第三方介入，并且第三方能够实质影响纠纷处理结果的纠纷解决方式，其处理结果不可避免地受到了来自于法律的规制，这种法律的规制体现的是整个社会对于该纠纷处理结果的一个普遍性的意见，这样一种社会普遍性意见的介入势必会降低双方合意的程度，由此造成对于审判结果的执行的影响就在于对于强制力的依赖比执行调解结果对于强制力的依赖程度更深，更迫切。
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