我国医疗损害诉讼中举证责任制度改革之探讨

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【摘要】我国医疗损害诉讼中的举证责任分配制度经历了三个历史阶段，2010年生效的《侵权责任法》则尝试对举证责任分配制度进行一系列的完善和创新，笔者在对《侵权责任法》之立法规定进行评价与反思的基础上，综合考量举证责任倒置的利弊得失，进而尝试对我国医疗损害赔偿诉讼中举证责任分配制度的继续完善路径进行理论探讨。
【关键词】医疗损害诉讼; 举证责任分配;举证责任倒置
        1我国医疗损害赔偿诉讼中举证责任分配的历史演进
        所谓举证责任分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任。我国的医疗损害赔偿诉讼中的举证责任分配原则经历了三个历史阶段。
        第一个阶段是“谁主张，谁举证”原则阶段。在1987年1月1日实施《医疗事故处理办法》之后，实行的是严格限制的过错责任原则，实行“谁主张，谁举证”的原则，侵权责任构成的四个要件的举证责任全部由提出损害赔偿主张的受害患者负担，加害方不承担举证责任。第二个阶段，是严格的举证责任倒置原则阶段。2002年4月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”换句话说，因医疗侵权行为引起的侵权诉讼，实行的是因果关系推定和过错推定。实行过错责任推定，则意味着在已证明医疗行为与损害事实之间因果关系的情况下，如果医疗机构不能证明对于损害的发生自己并无过错，那么就可以从损害事实的本身推定医疗机构在医疗行为中有过错，并为此承担赔偿责任。第三个阶段是《侵权责任法》实施后举证责任的重新分配的阶段。2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第54条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定表明，在确定医疗机构承担民事赔偿责任上，《侵权责任法》与侵权责任法中产品责任的第41条、环境污染责任的第65条相比，明显采用了不同的归责原则，体现的是过错责任原则。同时，《侵权责任法》的第58条明确规定了可以适用过错推定的情形：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。
        2对我国《侵权责任法》中举证责任分配立法规定之评价
        反观我国目前对医疗损害赔偿纠纷中的举证责任分配，由2002年开始的的严格的举证责任倒置到目前《侵权责任法》有条件限制的举证责任倒置的规定，可以说经历了一个曲折的螺旋式的前进路径，《侵权责任法》颁布后，医务界与理论界的一部分人认为，其规定是推翻了《证据规定》中所确立的举证责任倒置原则，将举证责任倒置“松绑”，对此观点笔者不能苟同。
        首先，《侵权责任法》是一部实体法，虽然《侵权责任法》规定了医疗侵权赔偿诉讼适用过错责任原则，但是如何证明、由谁来证明医方是否有过错，即举证责任的分配问题，是属于程序法的范畴，事实上《侵权责任法》在举证责任的分配问题上也并未明确规定不再适用举证责任倒置。虽然《侵权责任法》的法律位阶很高，但作出审理医事诉讼案件要适用举证倒置的司法解释，即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定并未宣布废止，现仍在生效。严格来说，《侵权责任法》不能废止司法解释的条款，因对法律的理解不同，法官可认为司法解释的条文依然有效，举证责任倒置的说法还会存在。
        其次，《侵权责任法》回避了对因果关系证明规则是否适用举证责任倒置的规定。过错与损害结果之间的因果关系证明规则应由民事诉讼法的证据制度解决，而不是《侵权责任法》规定的范围，因此《侵权责任法》对此未作具体规定。
        最后，在《侵权责任法》第五十八条中规定，医方如有“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”“伪造、篡改或者销毁病历资料”三种情形之一的，可以“推定医疗机构有过错”。本条所规定的“推定过错”原则，则是专门针对“推定”医方有过错的，而对患方则没有可以“推定”其有过错的规定，只不过对于患方赋予了一定的初步证明责任，只要患方证明上述三点之后，医院方仍然要负责举证证明自己没有过错，以及过错行为与损害结果之间有无因果关系，这实际上适用的还就是举证责任倒置。
        所以，目前《侵权责任法》虽然对于举证责任倒置进行了一定的条件限制，但是对过错责任原则的适用范围规定含糊不清，且对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任，未作具体规定。其对举证责任部分重新分配，部分却没有做出具体规定，立法上存在空白与理解存在歧义的含混地带，显然给司法实务部门具体适用理解《侵权责任法》造成了一定的困惑。《侵权责任法》与最高法的《证据规定》在司法实践中形成举证责任分配的双轨制，这种法制的不统一也引起了司法实践上的混乱。《侵权责任法》从2010年7月1日开始施行至今已经届满一年，从司法实务部门的反映来看，对举证责任该如何分配，各地法院的理解存在矛盾与混乱之处，各地法院的做法均不一致，例如北京就完全放弃了举证责任倒置，施行举证责任正置。而浙江的法院则实行了折中的办法，由患方负“初步举出证据的责任”其余仍然由医院方负责举证。这种混乱显然不利于国家法制的统一，也不利于案件当事人合法权益的保护。因此，为了《侵权责任法》的更好地贯彻实施，这些问题恐怕还需要立法部门和司法部门对医疗举证责任分配问题作出更为统一和明确的规定才能解决。
        3完善我国医疗损害诉讼中举证责任分配法律问题的立法建议
        理论界和医务界都共同体会到，医学科学是通过一步步艰难的实践通向未知的领域，往往某一损害后果存在多个原因，医疗机构和医生也往往很难举证证明，如果“一刀切”的适用举证责任倒置的证明分配原则恰恰是对公平原则的破坏——虽然从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任是一个趋势——但是如果一味要求医疗机构承担举证不能的责任，同样有违法律的公平正义并打击医务人员的积极性。［1］因此立法应当从医学科学的特点出发，期望既能保障病人的安全又能促进医学科学的良性发展。否则天平任何一端倾斜，最终受害的仍然是患者。同时我们也应认识到，制度的优化须有一个渐进地过程，不可一蹴而就，虽然《侵权责任法》对举证责任的分配做了一定的创新和完善，但是此法还未施行，就面临着一系列理论和实践上的矛盾与空白，所以对于医疗损害赔偿诉讼中的举证责任的理论研究和立法完善仍然有很长的路要走。       笔者认为，我国医疗损害责任的归责原则应当借鉴国外的立法、司法经验，形成一个内容完备但是灵活的体系。我国医疗损害赔偿诉讼中举证责任分配理论可以借鉴大陆法系的“表见证明”理论原则的合理因素［2］，同时适当引入举证责任转换制度，有条件地利用法律推定制度，在诉讼效果上从而形成具有中国特色的“举证责任倒置”原则。不仅顺应时代发展的要求,反映医疗改革的新动向,又具有较强的可操作性,有效解决患者举证难的问题,实现了法律的前瞻性与现实性的利益平衡。对医疗损害赔偿诉讼的举证责任分配问题，除了适用举证责任倒置的一种方法外，应依个案的具体情况，适用不同类型的举证责任分配的方法。只有这样，才能客观公正地解决医患之间发生的争议。我国应当根据医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任不同的医疗损害责任类型，分别实行不同的举证责任分配原则，而不是适用单一的“谁主张，谁举证”原则或者举证责任倒置原则。［3］具体的制度构架如下：
        第一，应明确医疗技术损害责任的举证责任规则，应当由受害患者一方承担医方有过错的举证责任。受害患者一方无法举证证明的，可以有条件的适用举证责任缓和，能够证明表见证据的，推定医疗机构有医疗过失。如果受害患者如果能够证明医疗机构存在特定的法定情形如下法定情形可以确定为以下四种：（1）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（3）伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的；推定医疗机构有医疗过失的，实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证证明自己没有过失的证据，能够证明的，免除侵权责任，不能证明的，应当承担赔偿责任。
        第二，为了能公平地分配举证责任，对于医方的诊疗行为造成重大诊疗过失的时候，可以引进德国判例所确认的重大诊疗过失举证责任转换的原则——如果医师的治疗行为有重大失误，造成患者身体重大损害，应由加害人就其失误行为系无故意或过失及该行为与损害之间无因果关系进行举证。这一规则的原理要求如果被告不能提出确信的反证，则认定过失或因果关系的存在，进而承担败诉的后果，负损害赔偿责任。［4］举证责任转换与举证责任倒置并不是一回事，举证责任倒置要求患方只需负担损害事实的证明责任；而举证责任转换要求患方必须证明有重大诊疗过失存在，并且该诊疗过失具有足以引起所生伤害的性质，这实际上是要求患者方负担医疗过失及该过失与损害之间可能存在因果关系的证明责任。而被告(医方)必须证明，即使其没有过失，损害也会发生，否则必须承担举证不能的败诉的后果。笔者建议，在将来修订的民事诉讼法在有关证据的章节中，对医疗损害赔偿诉讼的举证责任分配问题，应当明确规定为对重大诊疗过失的举证责任转换问题。只有这样，才能充分保障处于弱势地位的患者方的诉讼权利，才能使其实体权利得以实现。
        第三，医疗伦理过错损害责任实行过错推定原则，原告负担医疗违法行为、损害事实和因果关系要件的举证责任。对医疗过失要件实行推定，只要医疗机构没有尽到告知义务等伦理注意义务的，就推定为有过失，实行举证责任倒置，由医疗机构负担举证责任。
        第四，在药品、消毒药剂、医疗器械和血液及制品等医疗产品损害责任中，实行无过失责任原则，医疗违法行为、损害事实和因果关系要件，都由受害患者一方负担举证责任。如果医疗机构认为损害是由受害患者故意引起的，其主张实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任，不能证明的，即成立医疗损害责任。
        第五，因果关系的举证责任上，我们可以吸收借鉴德国的“表见证明”理论，一般情况下应当由受害患者一方负担，患者不能证明的，不构成医疗损害责任。但是，如果存在客观情况，受害患者一方无法承担举证责任，且医疗机构及医务人员的诊疗行为很可能会造成该患者人身损害，在达到表现证据规则要求的时候，可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。医疗机构主张无因果关系的，实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任。
        4结语
        当前我国的举证责任分配方法还不够多元化，方法的单一会带来机械和不灵活，并由此产生不公。目前医疗纠纷频发的根源不在于谁举证，而是医患关系已经处于相对紧张、互不信任的状态。这种情况下，无论由谁举证都难免纠纷不止，单纯地将解决医疗纠纷的进路期冀于举证责任分配问题一劳永逸的解决是不切实际的，在社会整体规范和制度层面上,目前需要解决的问题还很多。因此应尽快建立能动的、有效的、社会连动的医疗纠纷解决机制，使纠纷获得最优的解决；应该尽快建立完整的医疗纠纷举证责任分配制度，尽快建立权威、公正的医疗纠纷协调“第三方”及仲裁组织；继续探索建立医疗责任保险制度，同时注意加强对患方的法律法规和医学基本知识的教育和普及，引导新闻媒体坚持正确的舆论导向。相信在政府与大众的共同努力下，医患关系将不断和谐发展。
参考文献
[1]张新宝，明俊．医疗过失举证责任研究[N].河南省政法管理干部学院学报，2006，(4)
［2］丁中原．医疗过失诉讼之研究[C]．台湾大学法律研究所1991年硕士论文，第117页
［3］杨立新．论医疗损害责任的归责原则及体系[C]中国政法大学学报，2009，(2)
［4］詹森林．德国医疗过失举证责任之研究[M].载朱柏松等著，医疗过失举证责任之比较，第60页

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