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人格权立法面面观-走出理念主义与实证主义之争
一
人格关系的调整与保护在民法上居于十分重要的地位，这种重要性按照民法学者的理解，应该较财产关系的调整与保护显得“更为首要”。然而，有趣的是，在民法历史上，人格关系规则与财产关系规则比较起来却显得特别单薄，后者无论是从理念上还是从法律形式上都显示出雍容华贵的特质。打个不恰当的比方，财产法好像披金戴银的贵妇人，人格法却犹如穿着简陋的灰姑娘。
财产法的雍容华贵，首先在规范总量上，一部民法从规则分布上看几乎就是财产法。例如，1804年《法国民法典》统共三编，占据主要篇章的是财产法，第二编和第三编分别是“财产”和“财产的取得方式”;又例如，1900年《德国民法典》统共五编，占据主要篇章的也是财产法，即第二编“债务关系”、第三编“物权”以及第五编“继承”。财产法的雍容华贵，其次体现在其法律形式的高度发达上，财产法规则主要是调整性规则而不是保护性规则，即旨在调整财产关系而不仅仅在于保护财产。法律事先建立了一套实在的财产权体系，里面层次复杂、构成精细，好似山林叠嶂。以所有权为例，包括所有权类型、内涵、取得方式及变动方式、特殊保护方法、相邻关系等，现代社会甚至还出现建筑物区分所有等制度的设计与展开。德国民法甚至以概念法学的极致，明确债物二分，将之贯彻到财产权的体系设计，形成一套严密的物权、债权区划体系，这种形式化设计延伸到法律事实，还产生了所谓债权行为与物权行为的区分。
相反，人格法在十分漫长的历史时期里，在民法上主要体现为薄薄的一些保护性规则。无论是罗马法时期[1]，还是1804年时期的《法国民法典》和1900年时期的《德国民法典》，观其人格立法，都只是主要从侵权保护客体的角度简单地对人格问题加以规范:法国是概括式的，其民法典第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，人们由此而解释认为，“人格”系在“他人”概念的应有内涵之内，受到禁受侵权的保护;德国则是具体式的，其民法典第823条第1款规定，“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，有义务向该他人赔偿因此而发生的损害”，该条款直接点出了生命、身体等具体人格为禁受侵权的保护客体。总之，民法上的人格立法直至近现代都体现出法律形式简易的特点，不仅量小，而且体系简陋，尚未发展出一套确认型规则，而是仅仅体现为一些简单的保护型规则。这种情况直到晚近才发生变化。
二
那么，是不是可以说民法历史上“重物而轻人”，即重视财产、轻视人格呢?
如果仅从法律形式之发达与否言之，似乎可以这么说，财产法在民法上受到了特别复杂的设计，其规范外在体系上体现出远比人格法成熟的特点。无论是狭义民法上的债务关系法与物权法，还是商法上的商业组织法、商事交易法、金融资本法，或是知识产权法上的无形财产权制度，都主要在积极调整层面展开，体现为调整为主兼顾保护的复杂规则体系，因而成为现实丰富多彩的财产关系或经济关系的促进和调整规范、鼓励和导引依据。现实财产关系，因为这种重在调整规定的立法的促进与保障，显得异常发达，且能够及时更新，可以说，从效果来说，民商事财产法的发达史，就是人类财产关系的促进史，人类财产与财富的增长史。
然而，民法上人格立法从来没有体现为一种理念的落后，或者说从思想观念上讲，民法在历史上从来没有专重财产而轻视人格。毋宁说，其法律形式上的简单，乃是独特理念作用的结果。归纳起来，民法历史上的财产理念乃是经济实用主义(罗马法时期)或经济自由主义(近现代);民法历史上的人格理念则是自然保护主义(罗马法时期)或人格先在论(近现代)。关于财产的独特理念导致了财产法向权利机制的汹涌发展，关于人格的独特理念却使得人格立法缺少权利化的动力。在人类民法学说史上，关乎人格问题时，从来都是理念上高度重视，但是这种高度重视在效果上却导致人格权利化束之高阁!
罗马法早期，人格问题和财产问题一样，呈现一种由人类早期自然主义法律思维指导的简单规则形态，即主要体现为一套简单诉权机制规则，无论是对人之诉还是对物之诉，早期法是在应对“私犯”意识下自然形成的，是一种私法保护法的特点。但是不久就发生了分离。人格领域，由于人格关系依旧简单、冲突形态清晰，仍然体现为简单的相互尊重、不犯他人的需求，只需在消极面调整即可维持，人格法因此继续维持自然主义保护规则特点;财产领域，现实生活中人际关系很快复杂化起来，经济功利主义脱颖而出，“人为财死，鸟为食亡”，随着生产、生活方式的进步，现实生活中的财产调整的矛盾不断凸显，人们对于财富的追求和合理分配要求也不断增长，这就对于财产规则提出了更复杂的要求，既要在消极面更细化保护规定，更应该在积极面建立一套严密的确权调整关系———人们不满于事后的冲突解决，而是不断地提出各种事先调整的要求，于是有关财产权及其体系的概念与规则产生了。从对物之诉中追溯产生了所有权等对物权，从对人之诉中追溯产生了对人权或债权，从所有权到债权，一个以旨在积极调整为特点的财产法体系开始发展起来。
近现代的法国民法和德国民法是在人文主义鼎沸时期应运而生的，作为对于漫漫中世纪的思想反动，以个人主义和权利自由为张扬的人文主义，是一种高度的理念化的思想运动，在财产和人格两方面都有着清晰而透彻的主张。在财产方面，是以市场和竞争为重心的财产自由主义，在新时期以一种全新的内涵促进财产法权利规则的发展，由此形成以私有权绝对为指导的物权制度和以契约自由、过错责任为指导的债法制度。在人格方面，是以人格平等、人格尊严为重心的人格天赋论(法国)[2]或者伦理人格主义(德国)[3]，其共同点都是主张人格的法律先在，将人格高高举起，然而这种思想在民法人格规范实在化方面却停止了脚步。人格被看成是天赋的超法律的，法律(民法)当然不敢径行确认之，否则即为一种冒犯。是以，在法律形式上，民法上的人格保护仍然被处理为禁止侵害式的简单保护规则。这种法律保护形式在形式上仍然与罗马法相似，所不同者是“不法行为”构成概括化(法国)或者类型化(德国)了而已。但是，在观念上，这种简单保护型法律形式的背后，此时却不再是自然主义，而转为高扬的人文主义—－人格权因其天赋论而不得实证化。
三
21世纪的中国当下，当法治建设成为主旋律，制定一部先进的民法典成为国人的强烈愿望，在《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等诸民法财产法组成部分初步立法告竣之后，是否应该启动人格权立法以及应该在何种方式上展开此项立法已经提上日程。在试图努力将自身置身于民法历史与民法未来的交汇意识中，我们发现，人格立法远比财产立法更为难以决断和把握，由此产生了多种主张。一种主张认为，人格权具有高于由民法规定的价值位阶，民法对人格只可言保护不可言确认;第二种主张认为，人格权民法实证化并无障碍，不过为了更好体现人格权与人格主体本身不可分离的特点，应当置于总则的人法之内;第三种主张认为，人格权不仅应当实证化，而且应当单独成编，惟其如此才可以在内在逻辑上符合其与物权、债权等均为实证权利的体系安排要求，同时也可以凸显新形势下人格权发展和保障的需求。那么，应该如何看待这些主张呢?我们应该如何对当前的人格权立法作出合理抉择呢?
首先有一个如何正确对待历史遗产的问题。第一种主张让我们立即想到它不过是人格立法民法历史的回声而已。然而，通过观念考察和剖析，我们已经认识到近现代民法上的人格先在论，不过是极端人文主义的人格理念化而已。在一个时期，它对从思想上打破中世纪基于宗教和等级观念的神启论与人格等级论有着重要作用，大大推进了欧洲的人文化和自由化运动，但是后遗症也出现了，由于它反对让人格权落地，即坚决拒绝人格权民法实证化，导致了其对现实人格关系调整作用极为有限。
过去一个时代，当现实人格关系简单到只需消极保护之时，这种只容忍保护性规定的立法模式，尚可敷其所用，但是自近现代以来，社会形态发生巨变，人格问题因为传媒、科技应用、医疗服务、机构监禁、精神评估、侦查科技、生物实践、基因检测等方面的突飞猛进，日益呈现出前所未有的复杂性，人格关系开始复杂化，甚至出现了许多人格新型关系，如此摆在人们面前不再只是简单社会的人格保护问题，而更多的是复杂社会的复杂人格关系的调整问题。例如，如何平衡人身完整与医疗的关系，如何处理个人隐私与传媒的关系等等。如此，如果继续固守人格保护型的简单立法模式，就会使人格调整实践在法律形式基础上显得十分虚空，现实人格实践全然无法获得确定性法律依据。人格权拒绝实在化与法治确定性要求是如此抵牾，以致观念上对人格高度尊崇与民法上拒绝人格权实证化之间的奇特关系，导致了十分荒谬的悖论:当社会复杂导致人格关系也十分复杂之时，尽管高举人格理念的大旗，但法官在“依法治国”而应“忠实于法律”的语境下，往往限于法律形式而不能满足现实对于人格关系的调整要求，换言之，理念追求与现实规范呈现出貌合神离的关系。
其次是人格权实证化的限度问题。如果说在“法治国”的语境下，随着人格关系调整需要的不断增进，人格权确认立法越来越显得不可或缺的话，一种忧虑必然伴随而生，那就是人格问题确乎不是一个简单实证化问题。第二种主张和第三种主张，应该时刻注意，它们的实证主义观点不应该是毫无顾忌的，应该抱着一种审慎的态度，时时警醒不能遮蔽人格问题的特质，即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理内涵。尤其是第三种主张，应特别注意人格权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物，以致将之与物权编、债务关系编同等化，否则，必定损及人格权制度应有的伦理价值与功能。[4]人格与生俱来的伦理特质提醒我们，人格问题与财产问题有着天然的伦理价值上的基本差异，前者因与人身不可分离始终是一种伦理存在，而后者即使在自由主义的观念下也主要是服务于自由市场的经济功利要求。可见，人格权在民法上的实证化必须保证一个限度，这就是不能破坏人格自身的伦理性要求。
这里最重要的是人格权的确认方式问题。一个时期，人们按照支配权的方式来构思人格权实证化，但是这种方式会使得人格权沦为与物权同化而失去伦理品格。支配权式的人格权构造，不仅导致了人格客体化，而且也势必在逻辑上重新唤起伦理人格主义关于“自杀合法”、“自残正当”的忧虑。人格权实证化与人格权伦理保持之间的矛盾，其解决，取决于必须突破传统权利的构造思路，对人格权确认方式加以创新。一种崭新的权利构造模式应运而生:将人格权设置为一种受尊重权。这种人格受尊重权，其规定方式如下:首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利;然后规定其排除效力，具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为;此外，还可以将特殊保护方法一并加以规定。通过受尊重权的设计，人格权既获得了实证化形式，又保全了其应有的伦理品格，可谓“落地而不入凡俗”。
由于受尊重权法律形式的发现，人格权立法在当代焕发了前所未有的活力，除了一些新型民法典如1991年《魁北克民法典》之外，一些原来拒绝人格权实证化的传统民法典也通过修改走上了人格权确认立法的道路。法国最堪楷模，它通过创造性运用“受尊重权”或“不受侵犯权”的全新权利模式，以1994年第94－653号法律和2004年第04－800号法律的两次修正，力推人格权实证化，同时兼顾人格权的伦理化特质，对人格权进行了较为系统的确认立法并致力于其现代化，成功解开人格权立法上理念主义与实证主义不能兼容的历史纠葛，恰当因应了现实中日益复杂的人格关系尤其是人格新型关系的调整需要及特殊保护需要。
四
最后必须一提，人格权立法应由哪些内容组成?
首先，民法必须明确人格权的首要地位及相关规范的公共秩序性质。
其次，确立关于人格受尊重或保护的一般规范，同时规定人格权一般保护方法。如此，可避免挂一漏万，开放地指引司法实践。
第三，对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。其规定方式，均应该体现为受尊重权方式以及由此产生的排除效力的表述。
第四，应该对于人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形的延伸、细化规定，特别是针对在新时期高科技应用、复杂社会管理等背景下应运而生的新型人格关系给予规范。例如身体完整权在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、机构监禁、精神评估等活动时的特殊关系。
第五，对于死后人格保护问题，特别是死后身体的受尊重作出规定。
第六，还应对那些外在人格权加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间，甚至有商品化价值，因此可以一定程度客体化，包括姓名权、肖像权、个人数据等。
最后，至少还应该对于人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等作出原则规定。
注释:
[1]罗马法的人格立法主要体现为以下消极式的保护规则，即《法学阶梯》J．4，4，1规定:“侵害行为的构成，不仅可由于拳头或棍杖殴打，而且由于当众诬蔑，如诬赖他人是债务人而占有他人的财产，而行为人明知他人对他不负任何债务;或写作、出版诽谤性的诗歌、书籍，进行侮辱，或恶意策动其事;或尾随良家妇女、少年或少女，或着手破坏他人的贞操。总之，很显然，侵害行为有各种不同方式。”
[2]法国当时的人格观代表了一种人文浪漫主义取向。1804年《法国民法典》制定时，深受当时启蒙以来风行法国和欧洲的人文主义法学的影响，这种法学的根基主要是以个人自由与尊严为张扬的欧洲近代自然法思想和政治哲学。这种思想导致了1789年法国《人和公民权利宣言》的轰然面世，它宣称人生而自由，个人拥有作为人而享有的天赋权利，是国家主权意志所不能加以侵犯的，限制着国家的权力当然包括立法权力。因此，《宣言》第1条称“社会的目的是共同福利。政府是为保障个人享有其天赋的、不可剥夺的权利这一目的而成立的”，第2条称“所有政治组织的目的都是保护个人的天赋的、不可剥夺的权利”。
[3]德国当时的人格观代表了一种人文理性主义取向。康德的伦理学和哲学从人的理性出发推导出人具有无上尊严，将自然人的人格拔高到法律先在论的高度，由此导致了伦理人格主义的滥觞。这种观念由民法巨匠萨维尼介绍到德国19世纪的民法法学中去的，最后对温德夏特(《德国民法典》的主要起草人)产生了重要的思想影响。参见拉伦茨:《德国民法通论(上)》，第46页及注释1。
[4]当下颇具争议的人格权是否独立成编的争议其实不具有实质意义。从体系上而言，将人格权确认规范放在总则人法之中确实具有形式与实质贴近的直观性。但是，人格权单独成编毕竟只是一个形式化的问题，而形式本身的问题均可以通过形式自身来解决。形式与实质的贴近不一定只有直观性一种方式，如果立法者打算达成某种特殊体例功能，必要时也可以采取不直观的形式。所以，尽管人格权与人格本体伦理同一，但是如果立法者愿意将人格权独立成编，而处理得当，不损及人格权与人格本体的伦理关联，那么也是可以接受的。
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