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商标转让的理论建构与制度设计
关键词: 商标/商标转让/商誉/营业/品质保证
内容提要: 作为商标这一符号的所指，商誉乃是其不可分割的组成部分。传统商标转让规则，无论要求商标连同商誉转让抑或允许其单独转让，其表述本身就背离了符号学基本原理，在适用过程中最终都转换为，要求商标连同营业转让或允许其自由转让。不进行这样的转换，上述规则根本就无从适用，更遑论合理与否。历史地看，商标转让制度经历了从连同转让向自由转让的模式转变。在当代，包括我国在内的各主要国家和地区实际适用的都是自由转让模式，这也正是巴黎公约和TRIPs协定所持基本立场。在我国，出于保护消费者利益的考虑，立法者还为商标受让人设定了品质保证义务。表面看来，上述规定系商标品质保证功能的具体体现，实则违背商标制度的运行机理，理当删除。
作为配置商标资源的交易制度，商标转让在现代市场经济中发挥着重要作用。通过这一交易形式，转让方可以拓展融资渠道，重组营销和营业资源；受让方则可直接获得满意的商标，回避注册风险，缩短品牌培育周期。在我国现阶段，由于商标申请案大量积压，审查周期延长，不确定性增大，商标转让愈加受到企业青睐（注：据统计，我国企业最近两年分别提出商标转让申请67831件（2008年度）、64517件（2009年度），成功转让注册商标72160件（2008年度）、66808件（2009年度）。参见国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编制：《中国商标战略发展年度报告（2008）》第75页和《中国商标战略发展年度报告（2009）》第97页，来源：中国商标网http：//sbj．saic．gov．cn/，访问时间：2010年6月28日。）。而在近代商标制度建立之初，西方各国对商标转让却设置了重重限制，商标只能连同商誉一起转让。进入20世纪，大多数国家逐渐放松管制，允许商标脱离商誉单独转让。由此形成连同转让与自由转让两种立法模式。在国际层面，《保护工业产权巴黎公约》（以下简称巴黎公约）授权各国自主选择商标连同其“营业”或商誉一起或单独转让的立法模式。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPs协定）则避开商誉概念，允许成员自由决定商标连同“营业”一起或单独转让。事实上，早期采取连同转让模式的国家，实际关注的也并非商誉而是营业的连同转让。而如今仍然坚持这一模式的美国，在实践中又并不强求营业一同转让，而只要求受让人保证商品质量。与此同时，采取自由转让模式的我国，对受让人亦有品质保证的要求。因此，在施行实际效果上，两种模式并不存在明显差异。
如所周知，商标的基本功能就在于标识商品出处，商标转让则意味着其所标识的已非原有出处。这就提出一个根本性的问题，商标何以能够转让？进而，商标与商誉、商誉与营业之间是一种怎样的关系？连同转让与自由转让的区别何在？商标转让规则究竟应当如何设计？品质保证问题在法律上又当如何定性？凡此种种，都需要理论研究者做出回答。
一、作为符号的商标：商标、商誉与营业的关系商标本身属于一种符号，正如国外判例所述，“商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可”。[1]这就意味着，对商标来说，符号学原理是第一性的，商标法是第二性的。商标法固然不能简单照搬、但也绝不可完全背离符号学基本规则。透过符号结构和符号化理论，我们可以在第一性的意义上厘清商标、商誉与营业之间的相互关系，进而准确把握连同转让与自由转让模式的要义所在，为建立合理的商标转让制度提供理论支撑。
（一）商标结构的符号学解读
根据符号学原理，商标并不是一个简单的标志，而是由“能指（商标标志）”、“所指（出处或商誉）”和“对象（特定商品或服务）”组成的三元符号。例如，对于著名的“柯达”商标，完整的表述应该是柯达公司（所指）的柯达（能指）相机（对象）商标。诚然，在购物过程中，消费者通过商标识别商品的出处，其真正关注的却并非出处，而是该出处即特定企业的商誉。“商标本身（实际上是指商标能指）并不重要，它不过是某种更重要的东西即商誉（所指）的有形载体。”（括号中的内容为笔者所加。）[2]“商标只是在保护其所有人商誉的范围内授予了禁止他人使用的权利。”[3]正是在上述意义上，我们可以说，商标不仅标示着商品出处，而且更重要的，代表了企业的商誉。这就充分说明，出处和商誉实际上是一体的，它们都构成商标的所指。
进而言之，由于现代企业经营日趋多元化，许多企业都生产和销售多种商品，并注册和使用了不同的商标。出于细分市场的目的，有的企业在同类商品上也根据配方、性能和目标客户的不同特点而采用了系列商标。例如，宝洁公司生产的洗发水就至少有“飘柔”、“潘婷”和“海飞丝”三个品牌。其中，每一个商标都只能代表与其所标识商品有关的营业或生产销售网络的商誉，公司的整体商誉则凝聚在其商号或母商标“宝洁”之上。正因为如此，有学者将商誉区分为企业商誉（Firm Goodwill）和品牌商誉（Brand Good-will）。[4]一般来说，一旦喜欢上某一品牌，消费者都倾向于将这种好感延伸到销售该品牌的公司乃至该公司的其他品牌。企业商誉与品牌商誉、同一企业不同品牌的商誉往往是“一荣俱荣、一损俱损”。《美国兰哈姆法》第1060条规定：“商标可以连同使用该商标的营业之商誉，或与使用该商标有关联并由该商标所代表的那部分营业之商誉一并转让。”其中所提到的商誉就属于品牌商誉。
必须注意，由于“商标”一词具有多义性，在日常用语乃至学术文章中，它既可指代作为“符号”的“商标”，也在“能指”的意义上使用。就行文便捷而言，这种多义的用法并无不当（注：实际上，对于“符号”一词，我们也同样会在不同意义上使用。它既可以指代整个符号，也可仅仅指符号的能指。“在不致造成误解的情况下，约定俗成地把能指说成‘符号’，也是允许的。”参见陈宗明：《符号世界》，湖北人民出版社2004年版，第8页。）。但如果不注意区分其准确意义，就会造成理论和逻辑上的混乱，并影响法律规则的合理建构与妥当适用。在商标转让这一语境下，“商标”一词自然是指作为符号的商标。而在有关商标转让的传统规则中，无论是连同转让还是自由转让原则，人们却误将作为整体的商标偷换成作为能指的商标。但严格说来，商标所有人对能指本身不享有任何权利。离开了所指，能指并不成其为商标，也不足以产生商标权。[5]正如美国学者麦卡锡教授所述：“商誉与商标标志之间的关系就好比联体婴，除非死亡不能分离。”[6]（§18：2）这就充分表明，只要商标转让，就必然包含商誉在内，否则所转让的就并非法律意义上的商标。事实上，对于一个简单的标志本身，一般来说，任何人都不享有权利，自然也就无所谓转让。就此而言，无论连同转让原则，还是自由转让原则，其表述本身就违背了符号学基本原理。有所区别的只是，由于自由转让原则不问商誉是否一起转让，实行起来没有任何障碍。连同转让原则要求商誉与“商标”一起转让，而商誉并非外在于商标而独立存在，在执行过程中，法官无法认定“无形”的商誉是否已一同转让，不得不转而将注意力集中在与商誉有密切联系的营业之上。这样，要求商标连同商誉一起转让的规则最终只能转换成要求商标与营业一起转让。而所谓自由转让原则自然也是在商标不必与营业一同转让的意义上而言的。不做这样的转换，上述规则就无法适用，更遑论合理与否。
这就表明，为了合理设计商标转让制度，必须进一步厘清营业与商誉、营业与商标的关系。实际上，无论怎样精巧设计的标志本身都不是商标，只有通过在商业活动中实际使用，消费者才会将其与特定出处联系在一起。只有通过成功的市场营销和广告宣传，消费者才可能形成对特定品牌的良好印象，此时的标志才由于负载了商誉而成为真正的商标。用符号学术语来说，只有能指与所指结合在一起，商标才得以产生。能指与所指结合成为符号就是通常所说的意指，亦即符号化。符号化是“将能指与所指结成一体的行为，该行为的产物便是符号”。[7]（P39）符号化过程既是符号的生成过程，也是符号意义（所指）的生成过程。而支撑符号化过程的基础则是理据，理据是“意义生成的内在动因”。[8]对商标来说，其完成符号化过程的理据就是企业对商标的实际使用以及围绕商标附着之商品所进行的营业活动。这里的营业活动取最广义，既包括生产销售，也涵盖了广告宣传。企业通过营业活动将相关信息以商标为媒介传递给消费者，消费者接收到的信息就构成该商标的商誉。
营业活动固然是商誉形成的理据，但判断商誉优劣和市场价值的直接标准并非营业活动，而是消费者对相关商标所形成的整体认知。这种认知即商誉一旦形成，就表现出相对于营业的独立性。至少在短期内，商誉不会与营业活动呈严格正相关的增减。这就意味着，即便商标转让，不管受让方情形如何，商标固有的商誉也不会即时发生变化，而是保持着一定的连续性。只要受让人营销得当，就可以充分利用所受让商标的已有商誉推销商品。这就足以解释为什么企业能够通过受让商标缩短品牌培育周期、节省品牌培育成本，也初步阐明了商标何以能够转让。
（二）商誉与营业及其相互关系
正如判例所述，“商誉是这样一种东西，说说容易，准确定义却困难重重”。[9]套用美国大法官卡多佐的一句话，全部问题“仍被包裹在比喻的迷雾中”。[10]现有法律文献和学术著作在论及商誉时，大都满足于这样“说说”或运用各种比喻进行阐释，极少做出符合逻辑学要求的定义。尽管如此，透过这些洞幽发微的描述，我们还是可以找到把握商誉概念的有益线索。大体说来，有关商誉的论述往往从以下两方面着力：一是揭示商誉与营业的联系；二是阐明商誉与消费者的关系。这些论断可以粗略地划分为四种类型：第一，从与营业的关系来界定商誉。在这个意义上，“商誉有如盘旋在有形资产上空的灵魂、环绕着营业的大气、从营业活动中散发出来的芳香”。“正如馥郁的芳香使花朵更可人，美好的商誉可以提高有形资产的价值。”（注：钱钟书先生对比喻与逻辑思辨的关系曾有精妙的论述：“比喻是文学语言的擅长，一到哲学思辨里，就变为缺点——不谨严、不足依据的比类推理。”“从逻辑思维的立场来看，比喻被认为是‘事出有因的错误’，是‘自相矛盾的谬语’。”“譬如说：‘他真像狮子’，‘她简直是朵鲜花’，言外的前提是：‘他不完全像狮子’，‘她不就是鲜花。”参见钱钟书：《七缀集》，三联书店2002年版，第43—45页。在有关商誉的论述中，美国经济学家康芒斯所用比喻最为深刻，他指出：“据说公司没有灵魂，但也可以说商誉就是其灵魂。”但这一比喻同样无助于我们在逻辑意义上研究商誉。See Irene Calboli，Trademark AssignmentWith Goodwill：A Concept Whose Time Has Gone，57 Fla．L．Rev．771，Footnote 184．）[11]具体说来，商誉“源于企业的名誉和与顾客的联系以及使这种联系得以保持的条件。它与所属企业不可分离，尤其取决于企业所有人或经理的人格或个人素质，也取决于企业的地理位置，或取决于两者。”（注：其他法律辞典有关“商誉”词条的内容也大同小异。“商事主体因其个体特色、技术水平、可信度、经营位置或附随经营的其他条件，从而吸引顾客或保有固定客户进而获得的声望或公众偏爱。”参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第607页。）[12]（P479）它“包括营业中超出其净资产和有形财产价值之外的所有东西，包括便捷的名声、忠实、正直、礼貌、交易灵巧、讲究商业技巧、关心顾客福利和其他有助于成功的商业活动的无形要素”。[13]这些论断无一例外地强调，商誉源于企业的营业及营业活动，这无疑是正确的。但进一步将商誉等同于营业中的某些因素，则有失偏颇。第二，主要描述商誉与营业的关系，兼及消费者评价。通过这种方式，“可以将商誉界定为，企业由于一般大众的惠顾和鼓励而获得的超出其所投入股本、资金或财产价值之外的利润或收益，这种惠顾和鼓励源于因企业在当地的地位或公众中的名声而赢得的忠实顾客，企业的名声或者源于其特殊的技能、守时的美誉或雄厚的财力，或者是由于偶然的境遇或一时之需甚至古老的偏见”。[14]这类论述在强调商誉源于企业的经营活动的同时，也提到了企业名声、美誉对商誉的决定作用。尽管“名声”与“美誉”在某种程度上系商誉概念的同义反复，但至少表明，论者认识到消费者的评价和认知在认定商誉时的决定性作用。第三，从消费者心理状态入手界定商誉，兼及这种心理状态的成因。透过这一路径，“商誉是指促使人们不断光顾某个地方、购买特定产品或寻求特定服务的心理状态。这种心理状态的形成可能仅仅与某个地方有关，也可能是由于曾经打过交道的某个人，还可以是某个商标或商号。”[15]类似的说法还可举出很多，如认为商誉系“消费者对商标的正面反应”、“购买者的惯性”、“购买习性在法律和经济上的反映”和“消费者连续光顾的预期”。[16]这些论述注重从消费者对企业或商标的评价来界定商誉，同时也认识到，这类评价是企业经营活动的反映。第四，从企业经济能力和社会评价两方面界定商誉。就此而言，法律上的商誉应指企业因其生产经营活动中具有的经济能力而在社会上所获得的积极评价。其基本属性可以从两个方面来把握：第一，商誉源于企业自身的综合经济能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、服务水平、履约态度和诚信作风。经济能力是商誉的主观要件。第二，商誉表现为社会对企业的经济评价。社会评价是商誉的客观要件。可以说，商誉正是企业良好的经济能力与积极的社会评价的结合，前者是商誉产生的基础和根据，后者是商誉的表现形式。[17]
应该说，以上各种论述都在一定程度上揭示了商誉的内涵及其基本属性。相比而言，第三种和第四种界定方式更为全面和准确地把握了商誉的成因和表现形式。第四种界定则进一步澄清了商誉主观要件和客观要件的相互关系。其中，所谓经济能力即企业的营业和营业活动；社会评价主要表现为相关消费者对企业及其品牌形成的正面评价和良好印象，换言之，即消费者的心理认知。用符号学术语来说，企业特定营业及营业活动是商标所指即商誉形成的理据，而商誉最终的表现或存在形式则是社会公众尤其是相关消费者对特定品牌的正面评价。这种评价尽管源于营业，却并非与营业严格正相关。一方面，即便企业的营业及营业活动在相当长时间都维持在一种稳定状态，消费者对其评价也可能出现上下波动。另一方面，即使企业营业出现问题，消费者的评价也不会即时下降。
这就充分表明，尽管商誉在终极意义上来源于、取决于营业，但又在一定程度上表现出相对于营业的独立性。因此，就长远而言，以下论断是成立的：“离开了其所附着之营业或商业活动，在商标中不存在任何财产。”[18]“除非与某个行业或营业相联系，谈论作为财产的商誉毫无意义。”“商誉与其增加了价值的营业不可分离，而且只能存在于营业所覆盖的地域范围。如果这类营业在几个国家或地区同时进行，则每个地方的营业都有其独立的商誉。”[19]（P242）而从短期来说，下列判断则有失偏颇：“一旦营业被毁，商誉也随之消失。”[19]（P242）实际上，“作为无形资产，商誉自身也具有独立价值，而非粘连于特定场所或营业的有形资产”。[20]这就解释了为什么已是资不抵债、进入破产清算程序的企业，其商标却依然能够以不菲的价格拍卖（注：三鹿集团宣告破产后，“三鹿”牌及相关保护性商标却整体打包以730万元的价格出售。URL：http：//www．iprcn．com/view_xz．asp？idname=2288，最后访问时间：2010年6月30日。）。也正因为如此，可口可乐公司推广部副总裁才有“底气”道出：“假如可口可乐的资产毁于一旦，拥有可口可乐商标的人能够随便走入一家银行，轻易得到一笔贷款，而后重建一切。”[21]（P14）
那么，究竟什么是营业呢？根据商事法学的研究成果，营业的意义是多重的，“它有时指企业的营利活动，有时指企业为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业，又称作为活动的营业；后者称为客观意义的营业，又称作为组织的营业。作为活动的营业和作为组织的营业实质上是营业的两个侧面，二者紧密联系。营业活动离不开组织上的营业，而作为组织上的营业，其结果又是营业活动的沉淀。”[22]（P61）不难理解，在两种意义的营业中，作为活动的营业与商标商誉的形成有着更密切的关系，系商标发生和完成符号化过程最直接的理据。尽管营业活动是商标完成符号化过程、获得商誉的理据，但营业相对于商标而言，依然是外在的，更不属于商标不可分割的组成部分。
概而言之，商誉进而商标都产生于企业的营业和营业活动，同时又表现出相对于营业的独立性。而作为商标这一符号的所指，商誉是其不可分割的组成部分。离开了商誉，根本无所谓商标。这就决定了，无论“商标连同商誉一起转让”，还是“商标脱离营业单独转让”的说法，都有违符号学基本原理。实际上，一旦商标转让，商誉也必然一同转让。在这个意义上，要求商标连同商誉一起转让，实际上等于未做任何要求。而允许商标脱离商誉单独转让的说法本身就是荒谬的，因而也不可能做到。与此同时，由于营业和营业活动既属于商标商誉形成的理据，又外在于商标，讨论商标是否连同营业一起转让倒不失法律意义。事实上，历史上出现的、而且至今依然并存的所谓连同转让和自由转让模式，尽管在表述上是针对商标和商誉的，在实际执行的过程中大都转变为商标是否与营业一起转让。应当承认，在上述意义上，连同转让原则有其合理的一面，营业一同转让有利于商标受让人维持商誉，保持商誉的连续性。但商誉的这种延续和维持归根到底还是取决于受让人后续的经营活动，而非物质意义上的营业。实际上，维持甚至提升所受让商标的商誉，乃是受让人的根本利益所在。因此，营业是否连同商标一起转让，法律不宜做出强制性规定，而应由双方当事人根据实际需要自主决定。如果转让人意在放弃商标所涵盖的营业，而受让人又确有购买相关营业的需求，自然可以采取将商标与营业一起“打包”出售的交易方式。而在转让方希望保有相关营业以便继续从事原有业务，或受让人已经拥有类似营业或者意图通过其他方式建立营业的情况下，则商标单独转让更为切实可行。
（三）商标转让的价值所在
通过以上分析，不难理解，商标之所以有转让价值，主要原因就在于其所负载的商誉。这就说明，对于受让商标的企业来说，重要的不是商标标志本身，而是其所代表的商誉。换言之，商标标志本身可以相互替换，“只要尚未与商誉相联系，甲商标与乙商标同样好，企业有近乎无限的选择空间”。[23]这就引发一个疑问，那些刚刚注册尚未实际使用的商标，既未产生市场影响，自然也就无商誉可言，严格说来，根本不成其为商标，何以有企业愿意以不菲的价格购买这样的“商标”呢？在我国，由于现行商标法采取一种近乎绝对的商标权注册取得模式，企业购买已获准注册的商标至少可以回避注册风险，并省却注册所需时间。而在一直坚持商标权依实际使用而取得的美国，同样有公司愿意出大价钱购买尚无商誉可言的“商标”。试举一例，“Explorer”本系一小公司的商标和商号，微软公司花5百万美元购买后用作其浏览器的商标。[23]这就显然不是回避注册风险和节省注册时间所能解释的。
诚然，根据符号任意性原则，就长期而言，商标的商誉归根到底取决于企业的营业活动和广告宣传，而非商标标志的具体构成。可口可乐公司最初并非一定要选择“Coca Cola”做商标，“Microsoft”成为微软公司的商标也不存在必然性。上述两大品牌之所以连续多年位居世界十大品牌的前列，主要原因绝不在于“Coca Cola”和“Microsoft”标志本身的价值。可以设想，即便两大公司起初选用其他标志做商标，也同样可以成就今天的顶尖品牌。但就短期而论，企业选用商标却并非完全任意的，而是具有相当的理据性。具体说来，在特定的文化背景下，某些词汇或标志由于读音朗朗上口，构图赏心悦目，固有含义富于美好联想，因而便于消费者记忆，容易被市场接受。对于这样的商标进行推广和宣传，企业可以收到事半功倍的效果。还是以“Explorer”为例，作为浏览器的商标，其本身固有的“探索”、“探险”之意正好契合人们网上冲浪的心态，自然容易被网民接受。这就解释了，为什么在微软公司眼中，尚无商誉可言的“Explorer”一“词”却价值5百万“金”。可见，正是特定时空选用商标的理据性决定了并未实际使用之商标的转让价值，也才催生出专门从事商标注册和转让业务的公司。当然，这种理据同时也是目前愈演愈烈之商标抢注现象的“罪魁祸首”。
回到商标转让的模式问题。刚刚注册、并未实际使用的“商标”，不仅尚未负载商誉，而且就那些专事商标注册和转让业务的转让人来说，其根本就不拥有任何相关的营业，实际上也没有营业的打算。在这种情况下，如果硬性规定商标只能连同营业一起转让，则不啻于无视市场实际的“痴人说梦”。这就进一步论证了，在商标转让的基本规则上，法律只能采取自由转让的立法模式。
二、商标转让的制度变迁与立法比较
传统商标转让规则，无论是否要求商标连同商誉一同转让，就字面含义而言，都背离了符号学基本原理。因此，在适用过程中，上述规则大都转换为，要求商标连同其所属营业一起转让，或允许商标单独转让。在TRIPs协定中，这种转换最为彻底，说明国际社会对商标制度的基本认知在不断深化。历史地看，无论各国商标法在具体条款上如何设计，商标转让规则都经历了从连同转让向自由转让的模式转变。而在当代，各国普遍适用的实际上都是自由转让规则。
（一）商标转让制度的历史考察
早期商品生产往往采取家庭作坊模式，生产工艺大多是口耳相传，打上了鲜明的个人烙印，不同作坊生产的商品在品质上存在很大差异。如果允许商标转让，在客观上无异于放纵企业欺骗消费者。到19世纪末叶，情况仍未有根本改变。受制于生产和运输能力，企业的商品销售主要局限于当地市场。此时，大型超市尚未普遍建立。销售商一般都是先批量购进商品，分装后再卖给消费者，消费者并不一定清楚、至少不太关注商品的实际生产者。在这样的背景下，交易的顺利进行主要依赖销售商或销售场所的信誉，生产者的商标发挥的作用十分有限。[24]与此同时，由于现代意义上的大型传媒尚处于发展初期，商标还难以在大范围内产生影响，因而并不像当代一样被企业普遍看重。这就决定了，即使出现商标转让，也只是零星的，而且往往属于企业或营业转让的附随结果。在这一时期，生产工艺和技术设备都尚未标准化，离开了特定的营业，商品质量难以得到有效保障。为了充分保护消费者利益，即便出现独立的商标转让需求，法律也要求其所属营业一同转让。
进入20世纪30年代，情况开始发生变化。根据《保护工业产权巴黎公约指南》的描述，当时多数国家的法律“允许转让商标而无需同时或一起转让商标所属企业；而另一些国家的法律则规定，商标转让是否有效须视其所属企业是否同时或一起转让而定。”[25]（P69—70，286—288）值得注意的是，指南并未提到“商誉”或“营业”，而是直接使用了“企业”一词。这就表明，当时的企业尚未普遍出现多元化经营，一般只生产单一的商品、仅使用唯一的商标，也只有一处“营业”。易言之，商标、营业和企业实际上是一体的。随着经济发展和社会进步，各种商品的生产技术和工艺逐渐标准化，企业生产和经营日趋多元，企业不再等同于营业，特定企业的营业对于商品的质量不复具有决定性的作用。现代传媒的发达又促成了商誉的广泛传播，并获得相对于营业的独立地位。在这种情况下，商标转让就不再以所属营业连同转让为前提，更无需整个企业一起转让。正是顺应经济发展和市场变化的实际需求，各国在商标转让问题上才纷纷改弦更张，普遍采取自由转让的立法模式。
（二）典型国家和地区商标转让立法的实证分析
在西方国家中，英国商标转让规则的变迁具有较强的代表性。在1938年以前，英国调整注册商标和未注册商标转让的规则基本相同。根据这一时期的普通法和成文法，商标只能连同相关营业的商誉一起转让。到1938年，修订后的《英国商标法》只调整注册商标的转让问题。至于未注册商标，除非与注册商标一起转让，不受该法调整。[19]（P238）该法第22条规定：“即便普通法或衡平法中存在相反的规则，注册商标既可连同其营业的商誉一起转让，也可单独转让。”[19]（P248）这就意味着，自由转让原则已取代连同转让原则，成为英国商标法调整商标转让的基本规则。上述规则一直沿袭至今（注：英国现行《商标法》第24条规定：“注册商标可以与其商誉一起或者单独转让。”）。在当代，德、法等国商标法乃至欧盟商标条例无不奉行自由转让原则（注：《德国商标法》第27条规定：“……因商标的注册、使用或驰名而形成的权利，可以在全部或部分享受保护的商标所涵盖的商品或服务上转让或转移给他人。（2）如果商标属于一个企业或者属于一个企业的一部分，则在发生疑问时，商标所归属的那个企业或者那个企业的那一部分的转让，也包含因商标的注册、使用或驰名而形成的权利。”《欧洲共同体商标条例》第17条第1款规定：“共同体商标可以独立于企业转让，就其注册的部分或全部商品或服务进行转让。”“法国对于商标权之移转亦采自由主义。除移转行为应以书面为之而外，并不要求具备特殊之要件。换言之，其是否与营业一并移转并非所问。然为避免争议，宜于契约内明定。”参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年，第71、72页。）。在西方世界，只有美国商标法至今依然在字面上坚持连同转让原则。其《兰哈姆法》第1060条规定：“注册商标或已提出注册申请的商标可以连同使用该商标的营业之商誉，或与使用该商标有关联并由该商标所代表的那部分营业之商誉一并转让。”尽管如此，上述条款在具体适用时还是存在相当大的解释空间。其中，“可以”一词意味着，该条款实际上属于一种授权性规定，企业既“可以”连同商誉一起转让商标，也“可以”脱离商誉单独转让商标。经由上述解释，该条规定实际上形同虚设。美国司法实践也充分表明，美国在商标转让问题上实际采取的是一种自由转让模式。[16]
在我国，台湾地区“商标法”在商标转让规则上的前后反覆更是耐人寻味（注：台湾地区“商标法”可追溯到1923年民国时期的“商标法”。1949年以后，台湾地区“政府”分别于1958年、1972年、1983年、1985年、1989年、1993年、1997年和2003年对该“法”进行了多次修订。）。在1972年以前，其“商标法”第14条规定，“商标权得与其营业一并移转于他人”。据台湾地区“最高法院”解释：“‘商标法’第14条规定，商标专用权得与其营业一并移转于他人云云，并非谓商标专用权必以其营业一并移转为生效要件，即以其单独移转，亦不影响其效力。”[26]（P72）这一解释富于智慧，因应了司法实践的灵活性需求。但经由这一解释，上述条款实际上变成了毫无拘束力的具文。1972年，台湾地区修订“商标法”，将“得”改为“应”，强制规定商标专用权之移转应与其营业一并为之。其目的就在于“确保产品品质之一致，以免消费者利益受到损害”。[26]（P72）就其初衷而言，以上修“法”并无不当，但由于背离经济生活的实际需求，最终只能成为阻碍商标转让正常进行的桎梏。一如台湾地区学者所述：“商标即使与营业分离而移转，致产生出处之混同，只要对品质有所保证，并不构成消费者利益之损害。且产品品质之保证，与营业之移转并无必然性之关联，而端视受让人对企业经营之努力而定。故从品质保证之层面而论，商标并无与营业一并移转之必然性。”[26]（P71）正因为如此，台湾地区最终放弃了连同转让原则，其现行“商标法”只是要求，“商标权之移转，应向商标专责机关登记；未经登记者，不得对抗第三人”。根本没有提及营业或商誉。在亚洲国家中，日本商标法在商标转让问题上也经历了类似的变化过程。[26]（P70，71）在我国大陆，由于商标法施行时间不长，商标转让制度尚无历史可言。现行《商标法》有关商标转让的规定集中在第39条，该条款并未提及营业或商誉，只是要求，商标转让应采取书面形式，经商标局核准并公告后，受让人才能享有商标专用权（注：我国《商标法》第39条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”）。这就表明，我国大陆遵循的是商标自由转让模式。值得注意的是，上述条款还明确规定：“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”其实质是为受让人设定了商品品质保证义务。对这一规定的意义，本文第三部分将做详细分析。
（三）美国商标转让模式的变迁：以司法实践为视角
在当今主要国家中，只有美国在商标转让问题上仍然坚持连同转让的立法模式。因此，对这一模式在该国适用的具体情形进行分析必然有助于我们进一步把握商标转让的法理基础和现实状况。实际上，透过美国法院的灵活解释，该原则适用的实际效果已发生了根本变化。在法院看来，商标的转让就意味着商誉的转让。只要受让人对商标的实际使用不会造成消费者混淆，法院就承认商标转让的效力。[16]正如其《不正当竞争法》重述所言：“连同转让原则的实质，就是要求商标转让不会破坏消费者对该商标的合理预期。”[27]
具体说来，美国法院最初根据营业的转让来确定商誉的转让，后来又依据商品的连续性来判定商标转让的效力。就商品连续性而言，法院起初要求商品足够相近（注：“如果商标转让后被用于不同商品，其商誉不可能随之转让。”See PepsiCo，Inc．，416 F．2d at 289．），后来又解释为商品种类足够连续，最近则走得更远，认为只要受让人对商标的使用不会误导消费者，商标转让就有效。由此可见，连同转让原则在美国并未真正得到贯彻。《兰哈姆法》对这一原则的坚持只是徒增法律适用的困扰：对该原则的灵活适用与解释有利于个案公平，却极易导致判决结果前后矛盾，有损法律的安定性；对该原则的严格适用虽可确保法律的安定性，却又难以满足商标交易的实际需要。鉴于上述情形，有学者建议修订《兰哈姆法》，在商标转让问题上改采自由转让模式。这样，既有助于恢复法律解释和适用的协调一致，又能有效维护各方当事人的合法权益。[16]
进而言之，沿袭连同转让原则存在以下弊端：首先，营业转让与品质保证之间并不存在必然联系。一方面，营业转让尽管有助于保证商品质量，却并非品质保证的必要前提。另一方面，即便营业连同商标转让，受让人也完全可以改变商品质量。其次，如果商标转让方和受让方合谋，要规避连同转让原则也并非难事。具体说来，转让方只需授意受让方将其商标注册，而其作为商标所有人不提出异议。这样，转让方的商标就会被撤销，受让方最终取得商标权。上述程序与连同转让原则并存会导致商标法内部规则的冲突。第三，就品质保证而言，连同转让原则对商标受让人与原始所有人未能平等对待。受让人必须保持与其前手相同的商品质量，而原始商标所有人却无保持商品质量的义务。实际上，为了满足市场需求，对商品质量乃至类型作适时调整不但必要而且有益。如果严格遵守连同转让原则，禁止受让人改变商品质量，就会阻碍受让人进行技术革新，影响其市场竞争力。最后，由于只有竞争企业才有激励对商标转让进行监督，这就决定了对商标转让的控制充满了偶然性。同时，连同转让原则的适用引发了大量成本高昂的无谓诉讼，并导致那些符合商业习惯的商标转让被宣告无效，这种结果明显有悖于公共利益。[28]
而适用自由转让原则，上述困扰就不复存在。进而言之，该原则的合理性表现在：首先，自由转让原则符合商标转让的市场惯例，并有助于企业以商标为担保获取融资。在企业无力偿债的情况下，转让其商标而保留营业对各方当事人都是有利的。债权人可以通过拍卖商标实现债权，债务人则能够继续保有营业，维持生产。这就意味着，市场上同类商品的生产者至少增加了一个。换言之，消费者有了更大的选择自由，因而也成为自由转让的受益者。其次，就商标与商誉的关系而言，是商誉附属于商标而非商标附属于商誉。这就说明，即便法律不作要求，商标的转让也会导致附属于商标的商誉一同转让。进而言之，允许商标自由转让有利于商标流向对其评价最高的市场主体，优化配置商标资源。[28]最后，自由转让与欺骗消费者并无必然联系。只要受让人遵循法律规定和商业惯例标示出商品的实际生产者，消费者稍尽注意就能发现商标转让的事实。而且，即便企业利用受让之商标欺骗消费者，其原因也不在于营业未一同转让，而是源于其投机心理。解决上述问题并非单靠商标法就能完成的。
（四）商标转让规则的国际协调
1934年，巴黎联盟在伦敦商讨《巴黎公约》修订事宜，考虑将商标转让有效性问题纳入公约调整范围。由于缔约各国难以达成一致，最终采取了折衷的做法，形成《公约》第6条之四的规定：“（1）当根据某一成员国法律，商标只有连同其所属营业或商誉一起转让方为有效时，只要位于该国的那部分营业或商誉，连同在该国制造或销售标有转让商标之商品的专有权一同转让给受让人，即足以承认转让的效力。（2）在任何一宗商标转让中，如果受让人对商标的使用事实上会误导公众，尤其当这种误导关涉商标所附着商品的来源、属性或重要品质时，前款规定并未强加给成员国认可这类商标转让之效力的义务。”（注：上述条款在1934年以后“只做过几处形式上的较小的修改”。参见[奥]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第69—70页、第286—288页。笔者对照原文对条款的中译做了调整。）
上述条款既体现出《巴黎公约》对各国主权的充分尊重，又践行了其一贯奉行的商标权独立原则。这就表明，《巴黎公约》承认各国在商标转让规则上的自主选择权，但就反对自由转让的国家而言，不得要求在该国境外的商誉或营业也一同转让。同样，禁止自由转让的国家对于商标所有人在允许自由转让的法域所进行的自由转让行为也不得进行处罚。尽管第6条之四采取了一种折衷模式，但该条款不仅接受了自由转让的可能性，而且其措辞还表明，除非成员国法律有相反规定，自由转让乃是一般原则而非仅仅处于可供选择的地位。[16]值得注意的是，在《巴黎公约》语境下，无论连同转让还是自由转让原则，都同时采用了“营业”和“商誉”概念。这种有意的模糊处理，既有利于平衡各方立场，又表明公约起草者意识到，就商标与商誉相互关系设计的传统商标转让规则，有词不达意之嫌。当然，《巴黎公约》也并非对商标转让采取完全放任的态度。第6条之四第（2）款的规定就表明，如果商标转让在事实上会误导公众，各成员国有权认定这类转让协议无效。实际上，《巴黎公约》禁止任何可能误导消费者的市场行为（注：参见《巴黎公约》第10条之二。），欺骗性或可能导致混淆的商标转让自然也在禁止之列。
到20世纪90年代，TRIPs协定在商标转让问题上则完全避开了商誉概念。其第21条明确规定，各国立法机关在制定政策时，可以允许商标所有人连同营业或者单独转让商标。这一条款实际上是对赞成和反对商标自由转让两种对立态度的折衷。结合上文的分析，不难理解，TRIPs协定准确把握了商标、商誉与营业的关系，对连同转让和自由转让原则做出了切合符号学原理并切中制度要旨的正确表述，这不能不说是协定在商标转让问题上取得的一大进步，表明国际社会对商标制度的基本认知在不断深化。但上述进步并未引起应有的重视，更遑论得到准确的理解。有关TRIPs协定的权威著述写道：“TRIPs协定的上述规定大大降低了缔约国继续适用连同转让原则的可能性。原因就在于，如果没有一个缔约国要求商标所有人在转让商标时一同转让营业，则即便有国家规定商誉必须一同转让，这一规定的效力也只及于商誉中的无形部分。”[29]（P1，119）以上论断尽管有一定道理，却并非解人之语。原因就在于，论者依然未能厘清商标与商誉/营业的内在关系，故而仍旧在传统意义上讨论商标连同转让和自由转让原则。这就说明，在基本概念模糊不清的前提下，任何人都难以在理论研究中取得有价值的成果。实际上，尽管TRIPs协定允许成员在商标转让模式上进行自主选择，其总的旨趣却在于鼓励各成员采取自由转让模式，即不再强求营业连同商标一起转让。
三、商标转让中的品质保证问题
无论采取何种立法模式，商标转让制度最终的关切都可归结为，如何防止消费者因商标转让而受损，换言之，即保护消费者对使用受让商标之商品质量的合理预期。在美国，正如上文所述，品质保证问题在商标转让制度中始终处于核心地位。在我国，商标法更是明确要求，“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量”。而其他国家和地区的商标法乃至国际公约却并无类似条款，至多只是要求，商标转让不得误导消费者（注：参见《俄罗斯商标法》第25条第2款：“如果商标转让在商品或商品生产者方面给消费者造成误导，则不得转让。”《欧共体商标条例》第17条第4款：“如果转让文件清楚地表明，共同体商标的转让使公众对于注册的商品或服务的性质、质量或产地产生误解的，协调局应不予注册。”《巴黎公约》第6条之4第2款：“具体内容见本文第二部分。”）。那么，究竟应当如何看待商标转让中的品质保证问题？受让人是否负有如我国商标法所规定的品质保证义务呢？为此，还得从商标的品质保证功能谈起。
（一）商标品质保证功能的准确含义
在现代社会，商标的品质保证功能日益受到重视，“这一功能虽不是商标最初始的功能，却是在市场经济活动中最主要的功能”。[30]（P239—240）“对消费者来说，商品质量比商品来源重要。”[31]（P182）“商标如果不能起品质保证作用，就什么都不是。”[32]而所谓“品质保证功能”，是指“以同一商标所表明的商品或服务具有同样的品质，即具有品质的同一性。商标的品质保证功能并非保证商标所标示的商品是高品质的，而是指同一商标所标示的商品具有一致的品质标准和一定的质量水平。”[30]（P239—240）“经营者为维护自己商标在消费者心目中的信誉，就要努力保证使用同一商标的商品质量相同；消费者在竞争的产品、服务中进行选择就有了依据。这样，商标客观上就起到了防止商品或者服务质量下降，保证其品质的作用。”[31]（P182）
对于品质保证功能，还可从正反两方面做进一步的阐释：从正面来看，“市场上的各种商品，质量一般都能保持稳定，这正是采用商标的结果，而不是源于生产者的利他之心”。“不管是鞋匠还是会计师，只要其名字出现在产品或工作成果上，他就有激励生产优质产品。”就反面而言，“假使不使用商标，消费者无从区分优质品和劣质品，企业就不能从改进商品质量中获利，最终必定会偷工减料，以图通过降低价格吸收消费者。其结果必然导致企业‘竞相’生产劣质品”。“一般来说，生产者不为人知的商品，其质量往往低于生产者被标示出来的商品。”[6]（§2：4）
由此可见，品质保证并非商标使用人依法承担的义务，而是企业由于使用商标而获得的激励。具体说来，凭借商标的识别和区分作用，消费者与企业之间的交易不再是“一锤子买卖”，而是变成一种重复“博弈”。这样，如果某种品牌的商品质量令人满意，消费者就可重复购买。反之，消费者则会避开这一品牌，而且一旦这一信息传递出去，其他消费者也不会购买。如此下去，该品牌必将失去整个市场。这就充分表明，企业确实由于使用商标而获得了提高商品质量或保持质量稳定的激励，但激励不等于义务，企业并不因为使用商标而承担额外的品质保证义务。换言之，商标使用人致力于品质保证并非害怕法律的制裁，而是担心失去市场。尽管如此，人们常常望文生义，对品质保证功能产生误读，以为该功能源于商标法的规定（注：“目前，我国商标法尚未直接规定商标的品质保证功能，但已有一些国家的商标法做出了规定。”参见刘春田主编：《知识产权法》，北京大学出版社2003年2月版，第240页。实际的情形却正好相反，在当今主要国家中，只有我国《商标法》（第7条）专门为商标使用人设定了“品质保证”的义务。）。正是基于这种错误认识，我国《商标法》才做出如下规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”（第7条第1句）
实际上，“商标法并未对商标使用人科以有关商品质量的任何义务。易言之，商标法并不要求商标使用人的商品具有某种特征、达到特定的质量水平。”[33]这就说明，“品质保证”并非法律意义上的保单，[6]（§3：10）亦即，它不是由商标法规定的法定义务。“从逻辑上分析，标示商品出处功能是商标其他功能的基础。只有确保商品出处信息的真实性，消费者才能判断商品的品质。”就此而言，“品质保证并未取代商标标示出处的功能，而是与其并肩发挥作用”。[6]（§3：10）可见，品质保证功能从来就不是基于法律规定，而是商标制度正常运行的结果。对于这一功能，商标法不必、也无从规定。实际上，商标法的作用仅限于，通过规定商标注册条件、防止混淆和淡化，确保市场上商标的相互区分。这就意味着，只要达到强制性的质量标准和技术规范，商标使用人在商品质量上就有充分的自主权。而即便不使用商标，企业生产和销售的商品也同样不得违反上述质量标准和技术规范。
（二）商标受让人与品质保证：激励抑或义务？
既然一般意义上的商标使用人并不承担保证商品质量的义务，商标受让人通过受让获得商标后，其法律地位与一般商标使用人并无二致，自然也无此类义务。实际上，基于商标制度运行的信誉机理，商标受让人和一般商标使用人一样，都有提高和保证商品质量的激励。具体说来，企业在受让商标以后，为了获取利润，必然会努力保持商品品质，甚至提高品质以赢得更多顾客。如果受让人偷工减料，以次充好，只图眼前利益，他必然要承担商标价值和商誉上的损失。一个拥有一定市场占有率的商标，其本身就是一项财产，只要受让人属于理性的市场主体，就决不会自毁财产。“既然如此，对于商标权的转让，就用不着加以不必要的限制，让它在市场供需原则下自由进行就可以了。只有在危害到社会公益时，政府才有出面干涉的必要。”[34]（P127）这里所谓“危害到社会公益”，一般来说，是指企业生产的商品没有达到产品质量法、食品安全法和消费者权益保护法等的强制性标准。但由此引起的法律责任与是否使用商标、是否涉及商标转让毫无关系。在这种情况下，即便企业并未注册或使用商标，也同样要承担法律责任。
可见，在商标转让问题上，商标法理应回归其本位，即致力于防止商标混淆或淡化，确保市场上商标的相互区分。就此而言，《俄罗斯商标法》、《欧共体商标条例》和《巴黎公约》有关商标转让不得误导消费者的规定倒不无借鉴意义。就此而言，我国《商标法实施条例》的相关规定堪称进步。其第25条第2款就旨在防止可能导致消费者混淆、误认的商标转让。该条款规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。”当然，即便商标法不做上述规定，由于防止混淆乃是商标法的要义所在，自然也是商标转让不得僭越的底线。
综合上述，不难得出结论，无论是我国商标法为商标受让人设定的法定质量保证义务，还是美国法院就商品连续性对商标转让所实施的严格控制，表面看来乃是商标品质保证功能的具体体现，而且系出于保护消费者利益的良好初衷，实际上则违背商标制度的运行机理。相关法律条款最终必然沦为既不具有操作性又无适用空间的具文，而这种过度的司法干预也只会为商标转让设置不必要的障碍。可见，法律制度有其自身的逻辑，任何无视这种逻辑的制度设计，无论其初衷多么善良、正当，适用的结果都只能是适得其反。
四、结语
我国《商标法》第39条在设计商标转让制度时，并未就如何处理商标与商誉/营业的关系留下只字片语。这就充分表明，我国选择了自由转让的立法模式。这一制度设计既符合国际公约的基本要求，又切合商标转让的市场实际，总体说来，无疑是先进的。进而言之，该条款关于商标转让的形式和程序要求，为维护商标交易安全和公示商标权属变化提供了有力的制度保障，同样值得肯定。而其中有关商标受让人品质保证义务的条款，则显系误读商标品质保证功能所致，理当删除。为彻底消除这种误读，《商标法》第7条第1句也应一并删除。
作为一项复杂的制度，商标转让在实践中必然会牵涉到一系列问题，诸如“同一商标多次转让”、“商标本身存在权利瑕疵”、“商标之上设立了权利负担”和“转让主体不合格”，无不需要理论界认真研究并提出应对之策。本文仅就商标转让的基础理论建构和宏观制度设计做了初步探索，抛砖引玉，希冀能引起学界同仁对相关主题的进一步关注。
注释:
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