论著作权默示许可使用的立法实践
关键词: 著作权 默示许可
内容提要: 随着互联网技术的快速发展，现实生活中出现了大量的著作权默示许可行为，在著作权立法方面，也出现了对著作权默示许可的一些尝试。不过，无论是以美国为代表的判例法国家在互联网新技术与数字图书馆方面的裹足不前还是我国在《信息网络传播权保护条例》中的浅尝辄止，都不能满足现实中大量著作权默示许可行为的制度需求。著作权默示许可使用可以在不改变现有的著作权法结构的前提下，有效地调和互联网的共享性与著作权的私权性之间的矛盾，因此构建著作权默示许可制度不仅在当下十分必要，而且也将是著作权法发展的大势所趋。
著作权默示许可使用，是指在著作权授权许可使用的过程中，被许可人并未获得著作权人的明确授权，而是通过著作权人的行为推定该授权成立的著作权许可方式。随着互联网和数字技术的发展，实践中出现了大量以默示许可的方式传播作品的行为，如在互联网共享空间中对博客作品的转载、共享行为，又如与平面媒体合作的数字期刊网站刊载平面媒体授权作品的行为等等。这些作品使用行为往往是基于默示许可的方式由作者和使用者达成合意，有些已经成为了该行业约定俗成的惯例，比如在互联网共享空间中，对博客的转载、复制行为就形成了除非有作者的明确拒绝，通常情况下可以转载使用的惯例。但是与此同时，考察各国的著作权的立法，尚没有相应的默示许可制度与作品传播的现实情况相适应。笔者就此问题先后对美国和中国现行著作权法律制度中与著作权默示许可使用相关立法进行梳理，发现无论是以判例法为主的美国，还是以成文法为主的我国，在著作权的默示许可立法方面均做出了某些有益的探索，然而这与全面构建著作权默示许可制度，还有一定的距离。
一、美国判例法中著作权默示许可使用的适用
美国《版权法》中并无对著作权默示许可使用的任何规定，但是美国的法官认为，该项许可方式一直隐含在《版权法》的条文和合同法的法律原理之中。美国《版权法》第204条规定，版权转让、分许可以及独占性授权必须以书面形式进行。[1]但是非独占性授权许可则不包括在版权转让的范围中，[2]非独占性的授权许可可以以口头方式进行，甚至可以以默示方式进行。美国法官在一系列的判例中，通过对美国《版权法》条文进行解释以及沿用知识产权相关领域的判例，逐渐发展出了对著作权默示许可使用的适用规则。
(一)美国《版权法》中传统的“默示许可”
在美国，知识产权领域最早关于默示许可的判例来自于专利法。美国专利法在20世纪60年代就出现了有关默示许可的判例，一直到20世纪90年代，“默示许可”才被引入了《版权法》中。在《版权法》中首个有关默示许可的案例是Effects Assocs．，Inc．v．Cohen一案。[3]在该案中，法官引用了《版权法》中的权威著作《尼莫论版权》，对“默示许可”做出了如下论断:“非独占性许可可以通过口头协议达成，甚至可以从合同中推断出来。”[4]在本案中，原告是一个恐怖电影特效镜头的创作者，指控被告电影制片人侵犯版权，而电影制片人主张自己没有侵权，理由是得到了原告的默示许可。法院最后支持了被告的主张，认为原告虽然没有明示许可给被告电影制作人使用他创作的电影特效镜头，但是原告在合作的过程中已经默示地许可给了电影制作人这一权利，因为如果原告不许可给被告的话，一旦电影投入发行，被告就会侵犯原告的版权，而这是原告所明知的。如果原告没有授权给被告的话，那么两者之间的这场合作就将毫无价值。这一判决为上诉法院所确认，成为美国《版权法》中最早的关于默示许可的判例。
在此之后，“默示许可”成为版权侵权诉讼中被告的抗辩理由之一，许多版权侵权者都主张得到了版权人的“默示许可”，包括闻名一时的“A＆M唱片公司诉Napster”案。在该案中，Napster主张原告以MP3文件在因特网上上传的方式给予了默示许可，但是这一抗辩理由没有得到法院的支持。法院认为默示许可只适用于“应他人的要求创作了一个作品，将其移交给使用人，并有意让使用人复制和发行该作品的情况”。[5]
美国法院在一系列案件中逐渐对“默示许可”的适用条件进行了明确:一些法院主张，适用默示许可必须满足下列三个条件:(1)作品是应使用人的要求而创作的;(2)作者应使用人的要求专门创作了作品，并将作品交付给使用人;(3)作者有意愿让使用人复制发行其作品。另有一些法院则主张适用默示性的非独占许可应当考虑以下三个方面因素:(1)合同双方的关系是无关联性的短暂交易还是长期合作;(2)作者是否使用了书面的合同，以此表明只有在未来作者参与或明确表示同意的情况下才能使用具有版权的作品;(3)作者创作作品以及交付作品的行为是否表示了在没有作者的参与或许可的情况下仍然可以使用作品。[6]无论是哪一种主张，默示许可始终被限制在十分狭窄的范围内使用。这一情形直到Field v．Google案中才发生了改变。
(二)Field v．Google案确立的默示许可原则
2004年4月，美国一位作家Field向内华达州联邦地区法院起诉Google公司未经其许可，对其个人网站上的作品进行了复制，并且在Google搜索页面上显示，这一行为侵犯了其版权。法院经过审理认为，Google的搜索复制行为并不构成侵权，因为作者的行为构成了对Google的“默示许可”。[7]
由于互联网上的网页数以亿计，因此搜索引擎不可能对其一一进行著作权的确认、标记，联系作者获得授权，因此Google采取了“摒弃”(out－put)机制，网站可以使用“元标记”排除搜索引擎的搜索。法院采纳了Google方面的网络技术专家证词，认为在网页中加入元标记(meta－tages)来排除搜索引擎的搜索是一种互联网业内广为人知的标准措施，Field也表示他知晓这一事实，并且仍然选择在网页中不加入元标记，这表示他允许Google的复制行为，这种明知作品被使用却仍然保持沉默的行为构成了对Google的默示许可。[8]
对比法院在以前对默示许可适用的严格标准可以看出，美国联邦法院对默示许可的适用范围在本案中被扩大了。在以往有关默示许可的判例中，默示许可的适用范围被严格地限制，一般都要求作品是专门为使用者而创作，或者作者与使用者之间存在长期的合同关系，并且作者有明显的意愿充许使用者使用该作品。然而在本案中，法官适用默示许可的条件被简化为“明知使用”且“保持沉默”。更重要的是，美国法院就此通过判例确认了搜索引擎对网页的“复制”使用行为适用“默示许可”，由此将互联网上的搜索显示过程中的“复制”行为合法化，即除非网页的使用者主动通过加入元标记的方式排除搜索引擎的搜索，否则就将视为许可搜索引擎的复制行为。
(三)Google数字图书馆案
在赢得了上一个诉讼并取得了“默示许可”这个保护伞之后，Google开始了其野心勃勃的Google全球图书馆计划，并希望同样借助于“默示许可”原则获得著作权法上的认可。2004年底，Google向全世界宣布，它将对世界上最大的五个图书馆收藏的书籍进行扫描和数字化，从而建立用户对图书的搜索功能。Google的最终目标是“创建人类最大的在线知识库”，让人们可以自由使用世界各地的图书馆资源。[9]但是对图书的扫描和数字化的过程无疑构成了版权法意义上的“复制”行为，Google也因此面临着版权侵权的风险。为了解决版权的问题，Google求助于“默示许可”，提出了“舍弃”(opt－put)策略，即出版商可以向Google提供一份不想被扫描的书籍清单，这样Google就会跳过这些书籍。但是出版商们并不同意Google的“舍弃”策略，他们认为Google这一做法是将防止侵权的责任转嫁到了版权人身上。[10]
2005年9月20日，美国作家协会和美国出版商协会等在纽约州的联邦地区法院提起诉讼，指控Google的图书馆计划侵犯他们的版权，要求Google为其侵权行为支付赔偿，并请求法院禁止Google的复制行为。2008年10月28日，在经历了三年漫长的诉讼程序之后，Google最终选择与出版商、作者达成和解协议，Google提出的建议是由Google出资1．25亿美元建立“图书版权档案”供作者和出版商登记他们希望数字化的作品，之后他们可以在广告或者图书销售中得到分成。但是由于竞争对手、版权人、消费者保护团体以及外国政府的激烈反对，这一和解协议最终被法院驳回。[11]
从版权人的角度而言，Google的做法确实与现行的“先授权，后使用”的版权法规则相悖，对于仍在版权保护期限的图书，Google虽然没有提供图书的全部内容的阅读和下载，但是对图书进行扫描数字化的行为构成了版权法意义上的“复制”和“传播”，并且这种行为并不构成合理使用。因此Google提出了“舍弃”策略。希望通过之前在诉讼中确立的默示许可规则的扩大适用来使得自己的行为变得合法化。然而，即使在Field v．Google一案中法官将默示许可扩大适用，允许其成为搜索引擎领域的普遍规则，也并不意味着Google可以将这一规则适用到数字图书馆计划中来，毕竟两者之间有着巨大的差别:其一，搜索引擎所搜索的网页是本身即存在于互联网中的，而Google数字图书馆拟搜索的对象是存在于图书馆的浩如烟海的纸质图书，若想对其进行搜索，必须先经过对纸质图书的扫描和数字化的过程，这一过程将不可避免地构成对版权作品的“复制”，这在现行的版权法中是由著作权所有人严格控制的行为;其二，搜索引擎中使用元标记来避免网页被搜索到，这一做法已经成为搜索引擎行业的通行做法，这是互联网行业所熟知并且接受的规则，但是在图书出版领域，任何对版权作品的使用，只要不是构成版权法上的合理使用，都必须得到版权人的许可，不存在任何“默示许可”的先例。法院的确在互联网搜索引擎领域扩大适用了“默示许可”，向前迈出了一小步，但是在数字图书馆计划中，Google对“默示许可”原则的挑战没有成功。
二、我国的著作权默示许可使用立法实践
我国为成文法国家，既往判例不能成为法院判决的依据。我国《著作权法》并未明确规定著作权许可使用可以通过默示方式订立合同，但是根据《民法通则》、《合同法》的相关规定以及民法的基本原理，在法律有特殊规定的情况下，意思表示可以由默示方式作出，因此著作权默示许可使用在理论上完全可以成立。
2006年由国务院颁布实施的《信息网络传播权保护条例》首次规定了在向农村地区免费提供特定作品时，著作权人无异议视为同意使用作品，这被学者公认为属于著作权默示许可使用的立法规定。《信息网络传播权保护条例》第9条规定，为了扶助贫困地区，网络服务提供者可向农村地区免费提供已发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。网络服务提供者应提前30日公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准，满30日著作权人无异议的，即视为同意网络服务提供者提供该作品。[12]随后，司法实践中也出现了相关案例。[13]
该条规定确立了一种新型的许可方式———默示许可。首先，由网络服务提供者发出要约，即公告拟提供的作品、作者和拟支付报酬的标准;其次，著作权人除可以明示许可该作品的使用之外，根据该条规定，在公告期30日内不表示异议，即推定为著作权人同意该项许可，即著作权人以沉默的方式作出了同意该项许可的意思表示。由此可见，在《信息网络传播权保护条例》第9条的规定中，构成该默示许可的要件是:(1)使用者要约，要约内容包括拟使用作品及相关信息、拟支付报酬的标准及承诺期限;(2)著作权人以明示或沉默方式作出承诺。在该默示许可成立后，著作权人享有获得报酬的请求权。由于合同的意思表示以明示为原则，所以，此默示许可因《信息网络传播权保护条例》的规定始得成立。第9条的规定作为著作权立法上的一种制度创新，得到了学者的高度评价。[14]同时也有学者指出了其一些不足之处，如适用基于扶助贫困许可的被许可人界定不清晰、可以适用基于扶助贫困许可的作品范围不明确、仅仅通过权利人无异议就认定默示许可将造成被许可人与许可人之间利益失衡、法律未规定报酬来源等等。[15]
笔者认为，我国《信息网络传播权保护条例》第9条的规定在著作权立法上作出了具有重大意义的尝试，这是我国著作权立法首次对著作权默示许可这一授权许可方式作出规定。在这条法律规定中，著作权默示许可的基本规则被确立起来，一项著作权默示许可的成立不仅需要著作权人以沉默方式作出的承诺，还包括使用者应当作出包含使用作品的时间、使用方式、报酬等内容的要约，在著作权默示许可中，后者的存在更为关键，这也是著作权默示许可区别于著作权法定许可的最重要因素。
不过，笔者认为，《信息网络传播权保护条例》第9条的规定从法律规则的设计上看，尚存在一些不足之处，表现在没有对著作权人解除许可的权利和著作权人对报酬许可提出异议的权利进行规定。
(一)未规定著作权人解除许可的权利
一般的著作权许可合同解除，应遵循合同法原理，由合同双方协议解除，或因法定事由而由合同的某一方单方解除。但是在著作权默示许可合同中，适用此原理显然并不合适。笔者认为，在著作权默示许可的法律规则中，应当赋予著作权人随时通知作品使用人解除许可的权利，这是由于:
1．“默示”制度设计的目的，便是为解决面对海量作品的海量授权，作品的使用者与著作权人无法一一达成协议而产生的过高的谈判成本的问题，这一高昂的谈判成本同时也存在于合同解除的过程中，因此著作权默示许可合同的解除应当采取更为高效的方式，即“通知解除”。
2．既然在合同的订立过程中，著作权人的许可使用权受到了一定限制，那么从权利平衡的角度考虑，应当赋予著作权人在“默示许可”这一本来就不由自己完全控制的法律关系中随时退出的权利，以确保著作权人的利益不受侵害，避免作品的使用者以默示许可的方式绑架著作权人的利益。
3．一个月的公告期并不能保证著作权人一定能知晓权利使用人的要约，在这种情况下对著作权人的意愿进行推定本身就是对著作权人不利的，虽然法律为了提高著作权授权使用的效率、促进作品的传播，可以对著作权进行一定的限制，但是同时也应当保证不想授权给他人使用作品的著作权人退出许可的自由。
著作权人“解除许可”的权利使得著作权人有了对抗使用人的资本，使得使用人不至于“倚强凌弱”，也保证了本来不想授权他人使用作品的著作权人在由于各种原因于公告期内未提出异议而造成“默示许可”的事实性许可后果后，仍能选择退出。
(二)未规定著作权人对报酬许可提出异议的权利
在《信息网络传播权保护条例》第9条的规定中，作品使用的报酬支付标准是由作品的使用者单方作出的，违背了合同法的意思自治原则。作品使用的报酬支付标准作为著作权许可合同的重要内容之一，应由合同双方达成。作品的使用人单方提出要约，而著作权人却没有议价的权利，只能作同意或不同意的意思表示，这使得著作权人处于十分不利的地位。从著作权人的本意出发，著作权人也希望作者能够在尽可能大的范围传播，只要作品的使用人支付足够的对价，著作权人没有理由拒绝使用人的请求。因此著作权人应当有对报酬许可提出异议的权利。在著作权人以沉默方式作出许可之后，法律应当允许著作权人随时对报酬提出异议。
上述两项规则的设立并不会违背“默示许可”制度设立的初衷，亦不会给海量授权制造更大的谈判成本。因为适用“默示许可”规则成立的著作权许可使用中，相当部分的著作权人并未期待通过自己的作品获得商业利益，他们乐于看到自己的作品被更加广泛地传播;而少数关注作品的商业利益的作者，可以通过议价的方式使得自己的作品达到商业价值的最大化。由于诉讼和谈判也存在一定的成本，从著作权人的角度来说，只有当作品具有足够大的商业价值时，才会启动谈判和诉讼。
三、默示许可将是未来著作权使用许可发展趋势
通过对美国和中国在著作权默示许可使用方面的立法实践的考察可以发现:
(一)在近十年的著作权立法发展中，中美两国都出现了对著作权默示许可使用的相关规定，这是在以前的著作权法中从未出现过的。美国的相关立法体现在联邦法院在判例法中对著作权默示许可的接纳，从一开始从专利法判例中引入著作权默示许可使用，到严格适用默示许可的三条原则，再到Google搜索引擎案中将默示许可的适用条件简化为“明知使用”并“保持沉默”，美国联邦法院在十余年的时间里完成了对著作权默示许可适用原则从无到有、从严到宽的“三级跳”。而我国则体现在《信息网络传播权保护条例》第9条向农村地区提供特定作品的规定中。
(二)中美两国的著作权立法对著作权的默示许可使用的接受是十分谨慎的。这表现在美国联邦法院在“Field vs．Google”案中对著作权默示许可使用的标准放宽之后，随即在“Google图书馆案”中采取了相当保守的态度。而我国的《信息网络传播权保护条例》中对扶助农村贫困地区可以采取著作权默示许可使用方式的规定，本身就带有一种公益性质。
然而，从现实出发，现行立法这种“谨慎的肯定”已经远远无法满足作品传播和使用的现实需求，在现行的“先授权、再使用”的授权许可模式下，著作权人和使用人之间达成对作品的授权使用协议往往需要花费大量的谈判成本，严重地阻碍了作品的广泛传播和使用。作品的海量授权使用所耗费的巨大成本对作品利用的阻碍在Google数字图书馆案中已经展露无遗。在互联网和数字技术迅速发展的今天，作品的迅速传播的需要与传统的著作权授权许可模式之间的矛盾已经愈加深刻。因此，我们需要在现有的制度基础上，更进一步地构建起完善的著作权默示许可使用制度，将这一授权许可模式全面引入著作权法，尤其是在信息网络环境中作品的传播过程中的适用。通过著作权默示许可，建立起作品的创作者、使用者、表演者等一系列主体利益分享的平台，从而促使整个社会效益的最大化。
在民法中，默示行为是与明示行为相对的一种意思表示方式，在合同法中，默示条款也被广泛使用;在著作权法领域，虽然著作权的默示许可使用的相关立法还在雏形阶段，不过可预见它将超越一般的默示法律行为与合同的默示条款，具有更加特殊的性质和更为深刻的含义，成为著作权法上一种独具特色的法律制度。著作权默示许可这样一种借助于传统民法中的默示行为理论以及合同法中对默示条款的适用规则发展出来的能够适应互联网的信息共享需求和数据库建设的高效快速的著作权授权许可模式，正是作品在传播过程中自发产生的一种解决之道。一方面，可以不撼动原有著作权法的制度框架和权利边界，另一方面又能解决著作权授权许可过程中遭遇的“海量授权”问题，在可预期的未来，著作权默示许可使用必能发挥更重要的作用，极大地促进作品的传播。这样一种实践的探索亟待着制度上的确认和保障。
注释:
[1]17 U．S．C§204“(a)A transfer of copyright ownership，other than by operation of law，is not valid unless an instrument of conveyance，or a note or memorandum of the transfer，is in writing and signed by the owner of the rights conveyed or such owner’s duly authorized agent．”
[2]17 U．S．C§101“A‘transfer of copyright ownership’is an assignment，mortgage，exclusive license，or any other conveyance，alienation，or hypothecation of a copyright or of any of the exclusive rights comprised in a copyright，whether or not it is limited in time or place of effect，but not including a nonexclusive license．”
[3]Effects Assocs．，Inc．v．Cohen，908 F．2d 555，558(9th Cir．1990)．
[4]3 M．Nimmer＆D．Nimmer，Nimmer on Copyright 10．03［A］，at 10－36(1989)．
[5]A＆M Records v．Napster，Inc．，239 F．3d 1004．
[6]参见3－10 Nimmer on Copyright?10．03．，http://www．lexis．com/research/retrieve?_m=8c1b28a08dc1fa4c4d4e9628c9d251c1＆csvc=lt＆cform=＆_fmtstr=FULL＆docnum=1＆_startdoc=1＆wchp=dGLzVtb－zSkAb＆_md5=4fc6f5fc11cbe3a0524332145d078774#n135，访问日期:2011年10月25日。
[7]Field v．Google，Inc．，412 F．Supp．2d 1106(D．Nev．2006)．
[8]Field v．Google，Inc．，412 F．Supp．2d 1106(D．Nev．2006)．
[9]《网上图书馆:Google的创新和挑战》，载《国家图书馆学刊》2005年第2期。
[10]吕炳斌:《反思著作权法:从Google数字图书馆说起》，载《图书馆杂志》2007年第5期。
[11]Authors Guild v．Google Inc．，98 U．S．P．Q．2D(BNA)1229．
[12]《信息网络传播权保护条例》第9条内容如下:“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品;自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。”
[13]参见“黑龙江金农信息技术有限公司与北京三面向版权代理有限公司及哈尔滨朗新科技发展有限公司侵犯著作权纠纷案”，黑龙江省高级人民法院［2008］黑知终字第4号民事判决书。
[14]参见金武卫:《＜信息网络传播权保护条例＞评述》，载吴汉东主编:《中国知识产权蓝皮书》，北京大学出版社2007年版，第359页。
[15]梅术文:《信息网络传播权默示许可制度的不足与完善》，载《法学》2009年第6期。
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