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著作权延伸性集体许可制度的移植与创制
关键词: 延伸性集体许可 权利人 集体管理组织 北欧著作权法 《著作权法》第三次修正
内容提要: 我国《著作权法(修改草案)》中规定的延伸性集体许可制度引发了音乐作品著作权人的极大反弹。为了解决作品大量授权的问题，北欧各国创设了著作权延伸性集体许可制度，将其作为强制许可和法定许可等非自愿许可的制度替代品，这与北欧社会的特定环境密切相关。在我国著作权法规定了广泛的法定许可且集体管理组织不够完善的背景下，应放弃宽泛的延伸性集体许可规则，仅规定特定领域使用作品可适用延伸性集体许可制度。因此，立法者应该鼓励权利人和使用者之间的利益交换，以达成适用范围上的共识;同时，须明确著作权延伸性集体许可的权利限制属性，具体制度的构建应符合国际条约的基本精神。
我国《著作权法(修改草案)》于2012年3月31日一经公布就引起了音乐作品著作权人的极大反响，尤其是第60,70条试图建立的著作权延伸性集体许可制度最为音乐作品著作权人所垢病，有音乐界人士声称如果不修改这些条款，权利人将集体退出相关的著作权集体管理组织，认为著作权集体管理应采取自愿管理之原则。[1]但是主持修法的有关人士则认为，如果没有著作权人的权利“被代表”的制度，将会导致著作权人的权利无法保障，众多市场主体使用作品的合法授权途径无解，还将导致泛诉和滥诉，进而造成极大的司法资源浪费。[2]2012年7月6日国家版权局发布的《著作权法(修改草案第二稿)》(以下简称《修改草案第二稿》)第60,70条依然规定了延伸性集体许可制度，[3]尽管相比于第一稿明确了适用范围，但应该如何构建合理的法律规则仍有值得探讨之处。事实上，对于单个权利人而言，由其自己单独行使某些权利确实十分困难，而授权集体管理组织代为监管对其作品的使用并与使用者谈判和制定许可使用费标准，以及代收报酬，则更能有效地发挥集体管理组织在保护作者著作权方面的重要作用。[4]但是著作权延伸性集体许可制度并未为各国著作权法所普遍采用，而是为北欧国家的著作权法所独创。要解决音乐作品著作权人对于著作权延伸性集体许可制度的质疑，需要回答以下问题，即著作权延伸性集体许可制度是否适合我国采用?《修改草案第二稿》所建立的这一制度与北欧的相关制度相比有何异同?应该如何构建具有中国特色的著作权延伸性集体许可制度?
一、北欧各国的著作权延伸性集体许可制度
“延伸性集体许可”(extended collective licenses)是对丹麦著作权法中的“aftalelicens"、挪威著作权法中的“avtalelisens"、瑞典著作权法中的“avtalslicens”等术语的字面翻译。[5]一般而言，它是指在著作权与邻接权领域，在全国范围内具有代表性的著作权人组织(通常包括作者和一些制作者)与使用者达成的作晶使用协议，依据法律规定其约束力也同样及于不是该组织成员的权利人。通常认为，延伸性集体许可制度最初出现在北欧各国著作权法中的时间是在1960年至1961年间，当时北欧五国(丹麦、芬兰、挪威、瑞典和冰岛)共同建立了一个法律修正委员会，并最终创设了该制度。[6]
最早规定著作权延伸性集体许可规则的是瑞典1960年12月30日通过的《著作权法》第26(i)条(后已于2009年4月1日修订为第3a章第42a条)，[7]此后挪威于1961年5月12日通过、2006年12月22日修订的《著作权法》第36条有类似规定。[8]冰岛于1972年5月29日通过、2010年4月21日修订的《著作权法》第15a条也有类似规定，而且还有允许权利人选择退出的条款。[9]丹麦于2010年2月27日修订的((著作权法》第50条至第52条规定了延伸性集体许可的共同适用条件，并设立专章予以规范，这在北欧各国的著作权法中最具有代表性。
丹麦《著作权法》第50条规定:‑(1)与在某类型作品领域拥有大多数丹麦作者成员的权利人组织达成作品使用协议的使用者，可以依据本法第13条[教育机构的复制]、第14条[商业企业内部信息交流的复制]、第16b条[图书馆数字化复制]、第17(4)条[为视觉障碍者对广播作品的录制]、第24a条[已公开的艺术作品的复制]、第30条[某些丹麦国有电视公司的广播]、第30a条[某些国营电视公司对广播的存档]和第35条[超过两个以上的有线转播]规定，申请适用延伸性集体许可。(2)在特定领域内，与该类作品中拥有大多数丹麦作者成员的组织达成使用作品协议的使用者，可以申请适用延伸性集体许可。然而，如果作者对合同当事人的任何一方发出禁止使用其作品的通知，则上述规定不能适用。(3)延伸性集体许可规则授权使用者以同一方式使用所有作品，即使这些作品的作者不是该组织的成员。但使用者仅能依据与权利人组织达成的许可协议所规定的方式和条件使用非成员作者的作品。(4)权利人组织签署前述第(1),(2)款所指协议，须获得文化部准予在特定领域内签署协议的许可。文化部部长可以决定被准许在特定领域签约的组织与其他符合前述第(1),(2)款条件的其他几个组织。(5)文化部部长应制定前述第(4)款所要求的、对权利人组织进行授权的程序的详细规定。”第51条规定:+(1)依据本法第50条而使用作品，权利人组织制定的、关于其成员之间报酬分配的规则同样适用于非成员。(2)非属权利人组织成员的作者有权单独请求支付报酬，即使该权利既非来源于与使用者的合同，也不是来源于权利人组织关于报酬分配的规则。但是，报酬请求权只能针对权利人组织行使。如果协议不能确定报酬的多少，任何当事人都有权将争议提交本法第47条规定的版权许可仲裁庭。”第52条规定:"(1)如果没有达成本法第13 (1),14,16b,17(4),24a条和第30a条下的协议，任何当事人可以提出调解或仲裁的请求。(2)调解请求须向文化部部长提出。任何一方拒绝谈判，或者谈判未能达成任何结果，都可以提出调解。(3)调解由文化部部长任命的调解员做出。如果可能的话，调解协议须依据当事人提出的解决方案做出。调解员可以建议当事人选择仲裁解决争议，并参与仲裁员的任命。(4)调解员可以提出争议解决的方案，并要求在其规定的时间内将该方案递交当事人的负责部门决定是否采纳。调解员应将调解结果告知文化部部长。(5)调解员可以决定(延伸性集体许可)协议在其期满或在调解过程中期满之后继续有效。但是，协议延长的期限，不得超出当事人达成最后调解意见或仲裁意见，或者调解员已经被通知不可能达成上述意见之日起的两周。(6)调解员未经授权不得披露或利用在调解过程中所获得的知识。(7)文化部部长可以制定与调解员工作有关的费用标准。”
尽管北欧各国的著作权法对于延伸性集体许可的规定略有差异，但也有其共同特点，主要包括以下五个方面。[10]
第一，适用著作权延伸性集体许可制度的集体管理组织必须在该作品使用领域的全国范围内具有广泛代表性。首先，尽管北欧各国的相关法律规定略有不同，但该组织必须能够通过许可协议代表权利人的利益。在瑞典著作权法中，“代表性(ettflertal )”的字义既可指有关权利人的绝大多数，也可指拥有实质性数量的权利人成员。如果是前者，则仅有一家集体管理组织是适格的;如果是后者，则可能有多家组织并存。瑞典最高法院在一个涉及追续权的案件中裁定，多家集体管理组织均有可能收取追续权的许可使用报酬，即“代表性”指的是实质性数量的含义。[11]其次，其代表性主要体现为本国权利人，而不包括外国人。瑞典采取的是权利人国籍主义，而挪威则要求包括在境内使用作品的权利人。
第二，适用著作权延伸性集体许可制度的集体管理组织与作品使用者通过自由谈判达成了特定领域内特定作品的许可使用协议。集体许可协议必须在作品类型和作品使用行为上具有特定性，而不能是概括性的、包括所有作品的使用方式。此外，集体许可协议也仅限于法定的作品类型，例如企业或其他组织为内部信息交流目的复制的作品仅限于已出版的文字作品及与其内容相关的艺术作品。
第三，已经达成的集体许可协议能够有效地约束非成员的权利人，即不仅能够约束本国权利人，也能够约束其他国家的权利人。非成员的权利人享有与成员权利人同等的权利，对外国权利人也是如此。使用者依据协议合法使用协议覆盖的所有作品，不承担侵犯著作权的任何民事责任或刑事责任。
第四，非属该组织成员的权利人的权利得到保障。非常明显，非成员权利人很有可能完全不满意作品的使用条件，如果没有相应的制度保障非成员的权利人，则延伸性集体许可在本质上就是法律规定的强制许可了。北欧各国的著作权法大都考虑到了这一点，因而规定了非成员的权利人有权单独主张报酬请求权和选择退出。(1)报酬请求权。集体许可协议中的报酬条款同样适用于非成员的权利人，集体管理组织必须确保他们是否在实际上获得了上述报酬。如果签订集体许可协议的组织决定将报酬用于建立合作伙伴关系等集体目的，非成员的权利人对于以报酬资助的此类安排必须予以同等对待。非成员的权利人还有一项重要的权利，即如果不满意集体许可协议中的某些安排，可向该集体管理组织单独行使报酬请求权，但通常只能在使用行为发生之日起的3年之内行使该权利。(2)退出权。它在不同国家略有不同，或者依据不同的作品使用行为而有所不同。
第五，不同的北欧国家使用不同的解决方案，促成可能达成的非合同形式(调解、仲裁或无其他救济)。例如，丹麦《著作权法》第52条详细地规定了调解的程序和权限。再如，挪威《著作权法》第38条第1款规定:“如果本法第13b,14,16a,17b,30条和第32条所规定的协议不能缔结，任一当事人均可要求依据国王颁布的规章予以调解。”同条第3款规定:“对于依据本法第13b,14,16a,17b,30条和第32条规定而缔结的(延伸性集体许可)协议中相关条款所产生的争议，须依据本法第35条规定的规章予以裁决，该裁决具有法律效力。”在北欧五国中，仅瑞典没有规定此类程序，主要原因是人们对于强制许可的任何形式都有强烈的政治抵触情绪，当谈判集体许可协议存在困难时，予以仲裁或调解使得人们认为其类似于对著作权人采取的强制措施。[12]
二、著作权延伸性集体许可的制度环境
任何一项制度和它所依存的整体构成一个平衡的生态环境。北欧各国的著作权法所创设的延伸性集体许可也有整体上的制度环境，包括它在著作权限制体系中的地位以及所依存的文化因素。
(一)北欧各国的著作权延伸性集体许可属于解决外部人问题的法律方案
在北欧国家，著作权延伸性集体许可是用以解决外部人问题的一种方案。[13]外部人即不属于著作权集体管理组织成员的权利人，主要包括三类:(1)未加人著作权集体管理组织的本国作者(权利人);(2)外国权利人，在欧盟还区分为欧盟成员国的外国权利人和非欧盟成员国的外国权利人;(3)对于难以确定权利人的版权作品(即孤儿作品“orphan works")而言，外部人也是指孤儿作品中未能确认的权利人。相对而言，对非成员本国权利人的作品使用谈判要比后两者容易一些。
一般而言，著作权延伸性集体许可适用于大量使用他人作品的情形。因为在此种情况下，确定权利人并与其达成许可使用协议是难以实现的。在与集体管理组织达成的协议中，因为不能包括非成员权利人的作品，使用者就可能承担侵权的民事责任或刑事责任。著作权延伸性集体许可的法律规定使得集体管理组织与使用者达成的协议能够约束外部人，从而避免了上述法律风险。著作权延伸性集体许可制度对于集体管理组织也具有重要意义，如果集体管理组织不能提供一揽子许可合同，而是需要对其管理的作品目录和权利内容逐一确认，著作权集体管理的优势将会荡然无存。[14]没有任何一家著作权集体管理组织能够代表全部作品的权利人，延伸性集体许可就相当于一种法定的权利清算制度。正如丹麦音乐表演权集体管理组织(KODA)的前法律顾问所指出的，“自1960年代早期北欧国家的著作权法在广播领域创设延伸性集体许可以来，它一直就作为某些情形下大量使用版权作品的权利清算方案，特别是在作品复印方面。”[15]对于作品的权利人而言，该制度也能保障其可能获得更多的利益。
(二)北欧各国的著作权延伸性集体许可是法律许可制度的替代品
在著作权法上，为克服大量使用他人作品情形下高昂的交易成本的缺陷或避免受个别权利人的遏制，可选择的制度除了北欧采取的著作权延伸性集体许可制度之外，还包括强制性的集体管理制度和法律许可制度。强制性的集体管理制度为法国自1995年起所采用，在某些作品使用领域，权利人仅能通过集体管理组织行使权利，也仅享有向集体管理组织要求支付报酬的权利，而不能单个主张权利或禁止使用。[16]法律许可包括强制许可和法定许可，其共同特点是权利人无权拒绝许可或者无须谈判使用条件。北欧国家认为，著作权延伸性集体许可相比于上述制度更具优越性，因为它是权利人自治与国家干预的精妙混合。一方面，它具有强制权利人许可作品使用的效果，但另一方面，它也允许权利人控制对其作品的使用，[17]因而对于作为外部人的权利人而言更为有利。当然，非集体管理组织成员的权利人是否能够完全控制对其作品的使用，则依据不同的法律规定而略有不同。例如，在丹麦《著作权法》中，依据其第24a,30,30a条和第50(2)条规定产生的延伸性集体许可，权利人是可以选择退出的;但是在其他情况下则不允许权利人反对作品的使用，因而具有法律许可的因素。因此，在本质上，延伸性集体许可是对著作权的一种限制。从形式上来看，瑞典、丹麦、挪威、芬兰等国的著作权法均是在“权利限制”章节中对延伸性集体许可予以规范的，因而它必须符合《与贸易有关的知识产权协议》第13条、《世界知识产权组织版权公约》第10条等所确定的“三步测试法”。
其一，著作权延伸性集体许可所适用的范围是特定的、明确具体的。北欧五国创设延伸性集体许可制度的最初目的是为了解决广播电台、电视台大量使用文字、音乐作品制作录音制品而产生的高额交易成本问题。尽管其现在的适用范围在北欧各国略有不同，但大体上包括下列六类:为教育目的复制印刷品;为行政管理或在商业活动中出于内部信息交流目的而复制印刷品;为教育目的录制广播电台、电视台的节目;以无线或有线方式转播广播节目;某些图书馆对艺术作品的使用;广播公司因存档需要而对作品的使用。[18]值得指出的是，现行北欧五国中规定延伸性集体许可一般条款的规范仅有丹麦《著作权法》第50条第2款。但其立法资料表明，该条规定主要用以解决两个问题，一是孤儿作品的使用问题，二是丹麦图书馆、博物馆或公立广播公司对“文化遗产予以数字化”的问题。虽然该条所使用的表述可以涵摄所有著作权许可的范围，但是立法文本强调其适用范围仅限于“特定领域”，而且其效力尚须得到文化部部长的批准。2009年7月，丹麦文化部长批准了COPYDAN(表演艺术家及相关制作者和出版商),KODA(词曲音乐著作权人)和NCB(词曲音乐出版商)等集体管理组织与有线广播运营商关于某些辅助性有线转播权的清算协议具有延伸性效力，有线广播运营商依此能够向其用户提供有限的按需服务(即信息网络传播服务)。[19]
其二，为保护非属著作权集体管理组织成员的权利人利益，集体许可协议是否具有延伸性，需要经过相关行政主管部门的批准。在北欧五国中，著作权集体管理组织为独立的民间组织，其成员自愿加人;除瑞典外，其他国家的著作权法都规定了行政主管部门对集体许可协议的监管。
其三，非著作权集体管理组织成员的权利人有报酬请求权，享有与集体管理组织成员同样的法律地位。在“三步测试法”中，如果某种例外符合该测试法的前两步，仅“对作者的合法利益”造成了“不合理的损害”，则允许通过支付合理报酬的方式，使得原本不被允许的例外获得允许。[20]因此，北欧各国的著作权法都规定了在延伸性集体许可条件下，权利人享有单个行使报酬请求权的权利，而且在多数情况下，权利人可以退出集体许可协议，退出的程序或手续应当简便，不能繁琐。
(三)北欧各国的著作权延伸性集体许可建立在特定的文化因素之上
延伸性集体许可的制度构建应归功于瑞典法学教授Svante Bergstrom，他既是瑞典知名的著作权法学者，也以研究劳动法而闻名。这不仅暗示了延伸性集体许可产生的理论背景，也深刻反映了该制度植根于北欧的文化因素之中。“在某种程度上讲，延伸性集体许可的规则之所以能够创设出来，是和北欧社会组织的一般特点密切相关的。北欧国家的著作权延伸性集体许可之所以能够取得成功，更深的社会文化背景包括高度发达的社会组织，以及劳动法处理劳工组织和雇主组织之间集体协议的社会传统。也许，还包括烙印在北欧社会和其法律之上的现实主义以及实用主义这一北欧共同传统。”[21]具体到著作权集体管理方面，在北欧社会已经形成良好、有序的作者、表演艺术家、出版者和制作者等权利人集体组织，而且这些集体管理组织都具有典型的代表性。同时，这些不同的集体管理组织之间存在高度的合作，也存在与使用者签订的大量共同协议，并发展成大量的集体许可协议。上述条件的完备，被认为是北欧国家著作权法规定延伸性集体许可制度的社会基础。[22]
此外，北欧国家是典型的小型同质社会，其政策建立在高度互信和透明的社会基础之上，这也是著作权延伸性集体许可制度产生的社会原因。[23]非属著作权集体管理组织成员的权利人对于由该组织谈判达成的集体许可协议予以高度信任，确信该协议的内容是有利于权利人的，而且与其成员具有同等地位。著作权延伸性集体许可与著作权集体管理具有共同的因素，其统一定价的方式对于更畅销作品的权利人而言，实质上构成了对其他权利人的补贴。但是建立在高度互信的社会背景之下，著作权延伸性集体许可制度的广为适用反而促进了权利人之间经济上的一致性。
三、著作权延伸性集体许可的法律定性
著作权延伸性集体许可是属于权利人行使权利的方式，还是属于权利的限制?不同的法律定性将产生不同的制度设计，对著作权人利益的保护将产生不同的法律后果。从我国《修改草案第二稿》的立法结构来看，第60条关于著作权延伸性集体许可的规定为第五章“权利的行使”之内容，因而被视为著作权行使的方式。如此一来，《伯尔尼公约》或《与贸易有关的知识产权协议》关于权利限制的反限制规则(如“三步测试法”)，就无需用以检测其法律规则的妥当性。
但与著作权集体管理不同，延伸性集体许可并非权利人行使权利的结果，因为权利人并非签订集体许可协议的集体管理组织的成员，后者对其权利的代理，即集体许可协议对权利人的约束力来自于法律的规定。依《修改草案第二稿》第60条之规定，延伸性集体许可之法律效果，在实质上等同于允许作者声明不得使用的法定许可。事实上，在北欧各国的著作权法中，它也被视为是一种权利限制制度，只是相比法定许可、强制许可或合理使用等权利限制制度而言，限制力度要弱一些。
作为一种权利限制制度，著作权延伸性集体许可应符合《与贸易有关的知识产权协议》等规定的“三步测试法”，即“在特殊情况下，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。所谓“特殊情况”，系指已被某些明确的公共政策或其他情形证明是正当的;所谓“正常使用”原则上是指所有具有或可能具有重大的经济重要性或实际重要性的作品使用方式;所谓“合法利益”是指“法定利益”，合理使用行为对权利人法定利益造成的损害从公共政策来衡量必须是适当的。[24]
首先，著作权延伸性集体许可的适用范围必须是明确的，仅限于“特殊情况”。如前所述，北欧各国著作权法规定的延伸性集体许可的适用范围虽然各有不同，但是明确了所适用的具体作品类型和作品使用方式。我国《修改草案第二稿》第60条相比第一稿而言，明确了其具体的适用范围。但是，其第70条使用了“使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利”这样的表述，使得第60条明确界定的适用范围有了弹性空间。虽然我国现行《著作权集体管理条例》第4条规定了集体管理的权利为“表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人难以有效行使的权利”，但是将其作为具有权利限制属性的延伸性集体许可的基础，仍然是比较宽泛而非国际条约上所指的“特殊情况”。特别是随着数字权利管理技术的发展，信息网络传播权等权利行使也更为方便、有效，即“去中间化”的趋势越来越明显，而且知识共享等开放性创新范式的逐渐流行，体现了著作权许可“去产权化”的趋势。[25]由此，我国《修改草案第二稿》第60条将延伸性集体许可的适用范围限定于两种情形:一是广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品的情形，二是适用于卡拉OK行业使用音乐作品或视听作品的情形。该规定体现了“三步测试法”中“特殊情况”下使用作品的要求，是较为妥当的。
然而，《修改草案第二稿》第60条规定仍有值得商榷之处。因为著作权延伸性集体许可是法律许可制度的替代品，故而不能将其规定为一种新的法定许可类型。从国际条约义务来看，“对于伯尔尼公约或罗马公约规定不能限制为一种单纯的获酬权的专有权，不应采用扩大的集体管理条款。”这在本质上“是一种法定许可”，因为“被使用的作品与集体管理组织授权使用本组织的所有登记作品同属一类，但是其权利人没有交付集体管理，在对权利人提供一些保证的条件下，可以未经许可使用作品，但需付酬”。[26]尽管北欧国家的著作权法规定了延伸性集体许可的适用范围，但如前所述，其属于本可适用法定许可或强制许可的一种制度替代品。北欧国家的著作权法将著作权延伸性集体许可定性为权利限制，其具体适用需要满足一系列条件，其中之一是集体管理组织与使用者通过自由谈判达成了协议。如果将著作权延伸性集体许可定性为权利行使的方式，如根据《修改草案第二稿》第60条之规定，著作权集体管理组织可自由决定作品使用之条件，既不需要向国务院著作权行政管理部门提出特别申请，也不需要集体管理组织与使用者通过自由谈判达成任何许可协议，特别是缺乏作品使用方式、使用条件等方面的具体内容，对非著作权集体管理组织成员的权利人也可以产生延伸性的法律后果。这在本质上与允许作者声明不得使用的法定许可并无二致，这可能是其第60条所面临的重要问题。
其次，为保证著作权人“对作品的正常使用”，法律应该尊重权利人行使权利的自由。因为著作权延伸性集体许可通常涉及大量作品使用情形下的使用效率问题，而不涉及表达自由等公共利益。延伸性集体许可不影响专有权仍然属于权利人所有这一事实，但是它影响了权利的行使方式。在北欧国家著作权法上，学说一般认为，权利人无须履行特别的手续即可退出协议或自动延伸，因而符合《伯尔尼公约》第5条第2款所规定的“无手续”原则。但是如果权利人只能通过诉讼才能退出该协议，就有可能违反《伯尔尼公约》上的“无手续”原则，因为《伯尔尼公约》关于手续原则的规定并不仅限于“形式要求”。《修改草案第二稿》第70条允许权利人以通知使用者或诉讼等方式退出集体许可协议，其第60条也允许权利人事先做出不得集体许可的书面声明，符合国际条约上的“无手续”原则。
再次，作为权利限制制度的著作权延伸性集体许可，其实施“不得不合理地损害著作权人的合法利益”。为保证著作权人获得合理利益，法律应该完善著作权集体管理组织的付酬机制。过去由于没有明确的法律规定，著作权集体管理组织很可能区别对待作为成员的权利人和非成员的权利人。例如，音乐人杨嘉松就因不是某著作权集体管理组织的成员而在获取作品报酬方面面临着有意、无意的障碍。[27]因此，《修改草案第二稿》第60条规定了“著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人”。同时，《修改草案第二稿》第70条规定非成员的权利人有权起诉，主张停止使用并要求按照集体管理使用费标准支付报酬;明知无权使用作品的使用者则应承担损害赔偿责任。这些规定保障了著作权人的合法利益。
但是为了保证著作权人获得合理利益，著作权法还应该完善集体许可协议的争议解决机制。《修改草案第二稿》对此未能予以规定。目前，我国著作权集体管理组织还不够完善，实施延伸性集体许可将影响权利人的正常收益。一方面，作为其成员的权利人指责其运营不透明，“包括运作不透明、财务支出不透明、分配不透明。”另一方面，权利人还指责其许可使用费分配不合理。“以卡拉OK版权收费为例，‘音集协’收取的管理费达72.4%—其中北京中文发数字科技有限公司分走8%，负责收账的天合公司分走46%—留给著作权人的仅剩27.6%。词、曲、演、录四个版权人分摊下来，均分只能拿到6.9% a"[28]如果没有法律的明确规定，作为非成员的权利人将难以对著作权集体管理组织的报酬分配方案产生信赖，因而法律应该规定相关争议解决机制。《修改草案第二稿》第63条还规定，“著作权集体管理组织的……著作权许可使用费的收取和分配，对其监督和管理，授权使用收费标准异议裁定等事宜由国务院另行规定。”但是因为“被代表”的权利人不是该集体管理组织的成员，本条中“著作权许可使用费的收取和分配”事宜，是否包括延伸性集体许可的使用费也是存在疑问的。况且，对延伸性集体许可制度的争议还不局限于对许可使用费的争议。因此，法律予以明确规定是非常必要的。
四、我国著作权法上延伸性集体许可制度的建立
著作权集体管理组织对于著作权保护的重要性毋庸置疑。“在与使用(作品)行业的关系中，作者处于弱势地位，遇到的难处甚多……由集体管理机构管理权利可能比将专有权给予使用(作品的)行业，作者可能获得更多的利益。”[29]首先，从经济学的角度来看，这表明著作权集体管理组织使权利人通过合作定价提升了市场力。其次，人们普遍认同著作权集体管理组织还有节约交易成本的作用。[30]在大量使用作品的情形下，单个的著作权人难以行使其权利，而作品使用者也面临谈判许可使用的交易成本问题，著作权集体管理组织就是其中最为重要的中介。但是对于使用者而言，著作权集体管理组织许可使用的作品范围的大小具有很重要的意义。如果未能涵盖满足使用要求的作品数量，著作权集体管理在降低交易成本方面的作用就不明显了。例如，一家“卡拉OK”经营者向消费者提供消费的VOD点唱系统曲库中一般应保有2万至5万个作品，使用者既不可能与著作权人逐一谈判，集体管理组织所管理的作品数量也远远不够。[31]
为了解决上述作品使用的问题，不同国家有不同的制度选择。从现有可替代的制度模式来看，有法国的强制性集体管理制度、德国的推定的集体管理制度和北欧国家的延伸性集体管理制度，其共同的特点是将著作权集体管理作为非自愿许可的制度替代品，[32]体现了世界知识产权组织所认同的观点，即“凡有可能，都应尽量采用集体管理制度而不采用非自愿许可制度”。[33]如前所述，著作权延伸性集体许可是权利人自治与国家干预的精妙混合，自然有其存在的正当性。对于我国而言，著作权延伸性集体许可的移植还具有重要的现实价值。我国法上存在广泛的法定许可制度，这一直备受垢病;人们认为其导致著作权人丧失了作品交易条件的决定权，使得依据作品市场供求关系建立的交易机制难以真正建立。[34]建立延伸性集体许可制度，将在功能上部分取代法定许可制度。相比于法定许可，它强调了权利人自治的重要性，从而使得著作权人掌握了作品交易条件的决定权;同时，它又具有集体许可协议所具有的灵活性和成本节约性。《修改草案第二稿》将现行著作权法规定的“法定许可播放”修改为延伸性集体许可的内容，与北欧国家著作权法创设该制度的设想不谋而合，也符合国际著作权法发展的基本趋势。此外，立法者还必须考虑如何为卡拉OK等需要大量使用作品的行业节约交易成本。相比于制定新的法定许可类型，延伸性集体许可是较为完美的替代方案。
故而，我国在《著作权法》第三次修正案中引人延伸性集体许可制度也是妥当的，但其具体规则的构建是否妥当，则应结合我国著作权法的整体结构和社会环境综合评价。我国著作权集体管理组织的运行并不规范，这既导致了权利人对其许可使用费标准与分配方案的不满，也导致使用者指责集体管理组织的高额收费标准已经完全超出了其承受范围。[35]此外，我国著作权法上还存在广泛的法定许可制度。对于需要大量使用他人作品的情形，我国著作权法大都将其纳人了法定许可使用的范围，同时基于使用效率的考虑对孤儿作品的使用也在《修改草案第二稿》第26条中予以了规范。《修改草案第二稿》中以著作权集体管理组织为主导的延伸性集体许可制度将加深其与使用者、权利人之间的裂痕。因此，延伸性集体许可的适用范围必须严加限制，著作权集体管理组织的许可实践也必须严加监管。
对于必须大量使用他人作品才能正常运转的产业如卡拉OK行业，应适用著作权延伸性集体许可制度。但是对于需要使用他人作品的宾馆、饭店、商场、超市、机场、车站、码头、公共交通运输企业等而言，则无须予以适用，因为具有全国代表性的著作权集体管理组织本身拥有了实质性的作品数量，足够满足这些使用者正常运营的需求。而卡拉OK行业的运营则不同，如果消费者不能选择到偏好的音乐作品，则不可能前往消费。由于消费者所偏好的音乐作品有很大部分不属于该领域著作权集体管理组织成员的作品，也有很大部分作品的权利人还可能是外国人，著作权延伸性集体许可的确是解决授权困境的重要制度。但是在卡拉OK业之外，是否还存在有类似需求的产业?在不能确定的情况下，立法者应该鼓励权利人和使用者之间的利益交换，以达成在著作权延伸性集体许可适用范围上的共识。在共识未能达成之前，立法上应该持谨慎态度，将该制度的适用范围限定于达成共识的部分。
即使立法者决定采取适度前瞻的立法政策，其具体规则的构建也不能突破延伸性集体许可的法律属性，即它是对权利的一种限制，其正当性必须符合国际条约对于权利限制的规则。同时，鉴于我国著作权立法惯例，可在著作权法上对延伸性集体许可作出原则性规定，而具体制度的构建应在《著作权集体管理条例》中予以专章规范，其内容主要包括:(1)著作权集体管理组织主张代表全体权利人的条件、程序，以及集体管理组织之间的协调;(2)集体许可协议的透明度;(3)非成员权利人的法律地位与权利行使;(4)使用者的权利与义务;(5)国务院著作权行政管理部门对适用延伸性集体许可的监督、管理;(6)与延伸性集体许可有关的争议解决。
笔者建议我国《著作权法》应将延伸性集体许可的原则性规定放在“权利限制”部分，同时删除《修改草案第二稿》第70条，其内容应由单行条例予以具体化规定。即在《修改草案第二稿》“权利限制”章的第48条之后规定以下有关延伸性集体许可的原则性条款:(1)在“延伸性集体许可的一般条件”条款规定:“能在全国范围内代表权利人利益的著作权集体管理组织，可以就本法所规定的作品使用方式与使用者达成作品使用协议，依照法律的规定，向国务院著作权行政管理部门申请该协议的效力及于全体权利人;权利人书面声明不得集体管理或者权利人向协议当事人的任何一方发出禁止使用其作品的书面通知的除外。著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人。本条规定的具体实施办法由国务院另行规定。"(2)在“延伸性集体许可的适用范围”条款规定:“著作权集体管理组织可以依法就下列作品使用方式代表全体权利人行使著作权或者相关权:(一)广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品;(二)自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。”
此外，笔者认为还应在现行《著作权集体管理条例》第五章后增设“法定许可和延伸性集体许可的相关规定”一章，就延伸性集体许可制度具体作出如下规定:(1)在“延伸性集体许可的审查与公示”条款规定:“在中国境内拥有大量中国权利人成员的著作权集体管理组织，依据著作权法的规定，与作品使用者达成明确具有作品使用方式、使用期限、使用费用等条款的协议，可向国务院著作权行政管理部门提出申请，以确认该协议的效力及于全体权利人。著作权行政管理部门应依法全面审查，并将审查决定予以公开。著作权集体管理组织应将批准之后的协议向社会公开。>,(2)在“使用者的责任限制”条款规定:“使用者依据延伸性集体许可协议对作品的使用行为不承担侵犯著作权的损害赔偿责任。下列情形不适用前款规定:(一)使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的;(二)使用者履行非会员诉讼裁决停止使用后，再次使用的。‑(3)在“报酬分配与支付”条款规定:“著作权集体管理组织制定的报酬分配规则等规定适用于所有权利人。对集体许可使用协议有效期限内的作品使用行为，非会员权利人有向著作权集体管理组织请求支付报酬的权利。报酬包括使用者支付的著作权许可使用费，也包括使用者以其他形式支付的费用。;(4)在“非会员权利人的通知与异议”条款规定:“非会员权利人通知使用者不得使用其作品之后，未经授权的作品使用者应承担侵犯著作权的法律责任。使用者有异议的，由著作权行政管理部门予以裁决。..(5)在“争议解决”条款规定:“作品使用者依据著作权法的规定而不能与著作权集体管理组织缔结协议，任何当事人均可要求著作权行政管理部门依据相关规定予以调解。对于依法缔结的协议中相关条款所产生的争议，由著作权行政管理部门予以裁决。著作权行政管理部门可以决定延伸性集体许可协议在其期满或在调解过程中期满之后继续有效。但是，协议延长的期限，不得超出当事人达成最后调解意见，或者已经通知不可能达成上述意见之日起的两周。在协议延长期限内使用作品，应依据原协议的规定支付报酬。对于同一类型的作品使用方式，有多个著作权集体管理组织有权予以授权时，著作权行政管理部门可以决定由其中一个集体管理组织授权或由多个集体管理组织联合授权。”
注释:
[1]参见徐词:《“我就要来保护你”?—著作权法修改草案陷入争议漩涡》，《南方周末》2012年4月19日。
[2]参见王自强:《关于著作权人“被代表”问题的思考》，《法制日报》2012年4月17日。
[3]《修改草案第二稿》第60条规定:“著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围内代表权利人利益的，可以就下列使用方式代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外:(一)广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品;(二)自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人。”第70条规定:“使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利，依照与著作权集体管理组织签订的合同向其支付报酬后，非会员权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼的，使用者应当停止使用，并按照相应的著作权集体管理使用费标准赔偿损失。下列情形不适用前款规定:(一)使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的;(二)非会员权利人通知使用者不得使用其作品，使用者仍然使用的;(三)使用者履行非会员诉讼裁决停止使用后，再次使用的。”
[4]参见[匈]米哈伊•菲彻尔:《处在三叉路口的版权和邻接权的集体管理—是继续保持自愿性还是将其“延伸”或变成强制性》，邓玉华译，《版权公报》2003年第4期。
[5]See Thomas Rii9&Jens Schovsbo, Extended Collective Licenses and the Nordic Experience: It's a Hybrid but is it a Volvo or a Lemon?,33 Colum. J. L.&Arts 471，472 (2010)，
[6]同上注。
[7]该条规定:,.(1)某作品领域中拥有大量瑞典作者成员的集体管理组织所达成的下述协议，即本法第426条[公权力机构、私人企业和组织为内部信息目的复制或复印文字作品及与文字作品相关的艺术作品]、第42c条[为教育目的复制]、第42d条[图书馆或档案馆向公众传播作品]、第42e条[同步卫星传播]和第42f条[有线转播」所指的延伸性集体许可协议，适用于前述各条所规定的以特定方式使用作品的行为。依据延伸性集体许可协议，使用者有权使用协议所指类型的所有作品，而不考虑这些作品的作者是否属于该组织的成员。(2)依第42c条使用作品的协议必须是与以组织形式出现的、实施教育行为的人所达成。(3)依第42e条使用作品，作者有权获得报酬o (4)如果作品的使用系依据本法第426至42d条或第42f条的规定，下述条件必须予以适用:协议所指的作品使用条件、协议所定的报酬以及在报酬之外所须支付给著作权集体管理组织的其他收益，非属该组织成员的作者必须与作为成员的作者同等对待但是，在不损害上述作者享有的权益的情况下，自作品使用行为发生之日起三年之内，非成员的作者有权请求支付该使用作品行为的报酬。(5)仅有签约的组织有权针对第42f条下的作品使用者行使报酬请求权。所有此类权利的行使须同时提出。”
[8]该条规定:“符合第38a条规定的著作权集体管理组织，就本法第136条、第14条、第16a条、第176条、第30条、第32条、第34条所规定的对特定作品的使用，与使用者达成的协议，无论权利人是否为该组织成员，使用者均有权依据该协议所指的同一方式、同一领域使用同一类型的作品。”第38a条规定:“集体许可协议如果要具有第36条第1款所指的法律后果，则该组织必须为在本领域内以大童娜威作者为成员的集体管理组织，且需要取得部长的同意。对某些特定领域中的使用行为，国王可以决定该组织是相关权利人的共同组织。”
[9]该条规定:"(1)权利人组织与任何使用者达成的、关于为商业目的而以同一相似方式影印或复制作品的协议，只要该组织最终代表了绝大多数冰岛作者的利益，且获得了教育、科学和文化部的正式法律认可，该协议将授权使用者以同样方式复制所有作品，无需取得作者的明确授权，即使该作者不是权利人组织的成员，也具有同样的法律效果。任何单个的作者可以书面通知的方式，禁止依据本条对其作品的复制行为。(2)前款所指的权利人组织必须遵守教育、科学和文化部所制定的法规，并依据该部的授权而从事许可。该组织除了享有签约的权利，还享有为非成员作者和成员作者收取复制费用的权利。该组织的章程应规定复制版税的处理方案，不属于其成员的作者也应享有同样的获得报酬权。(3)第1款所指的权利人组织专门负责处理非属其成员的作者依法行使其享有的复制报酬请求权，作者享有的复制报酬请求权只能向权利人组织行使。本款所指的请求权在复制行为依法发生之日起四年内行使。关于该请求权的争议，应交由根据本法第57条设立的著作权委员会解决。(4)部长应制定本条的具体实施规则。该规则可特别规定合适的措施，允许本条适用于在数据库中以计算机可读方式复制已出版作品的情形。”
[10]See Tarja Koskinen一Olsson, Collective Management in Nordic Countries, in Daniel J. Gervais ed.，Collective Management of Copyrightand Related Right, 2010, p. 291.
[11]See Henry Olsson, The Extended Collective License as Applied in the Nordic Countries, http;//www. kopinor. no/en/copyright/extended- collective - license,2012年4月27日访问。
[12]同前注[11]。
[13]See Alain Strowel, The European "Extended Collective Licensing" Model, 34 Colum. J. L.&Arts 665 (2011)
[14]同前注[4]，来哈伊•菲彻尔文。
[15]Peter Schcpnning, Chronique des pays nordiques, 173 R. 1. D. A. 136, 1997, p. 168.转引自前注[5],Thomas Riis,Jens Schovsb。文。
[16]同前注[10],Tarja Koskinen一Olsson文，第293页。
[17]同前注[5],Thomas Hiis,Jens Schovsbo文，第473页。
[18]同前注[10],Tarja Koskinen一Olsson文，第290页。
[19]同前注[5],Thomas Riisjens Schovsbo文，第477页。
[20]参见[甸]米哈伊•菲彻尔:《版权法与因特网》上册，邹寿康等译，中国大百科全书出版社2009年版，第418页。
[21]同前注[5],Thomas Riis,lens Schovsbo文，第495页。
[22]同前注[10],Tarja Koskinen一Olsson文，第289页。
[23]同前注[5],Thomas Riis,Jens Schovsbo文，第496页。
[24]同前注[20]，米哈伊•菲彻尔书，第412-417页。其在合理使用语境下的解释，参见梁志文:《著作权合理使用的类型化》，《华东政法大学学报》2012年第3期。
[25]参见熊琦:《著作权集中许可机制的正当性与立法完善》，《法学》2011年第8期。
[26]世界知识产权组织国际局:《著作权与邻接权的集体管理的基本原则》，载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》，上海译文出版社1995年版，第33页。
[27]同前注[1]，徐词文。该文指出，“‘十三月’唱片总经理卢中强告诉南方周末记者，曾给田震写过《靠近我》的音乐人杨嘉松收到过‘入会邀请’:‘音著协’那边说已经帮忙代理收费了一万元，不加入就不能给你钱。”
[28]同前注[1]，徐词文。
[29][德]西尔克•凡•莱温斯基:《专有权的非自愿性集体管理—与国际版权法和欧盟版权法兼容性的案例研究》，刘跃伟译，《版权公报》2004年第1期。
[30]See Stanley M. Besen et al.，An Economic Analysis of Copyright Collectives, 78 VA. L. REV. 383(1992).
[31]同前注[2]，王自强文。
[32]See Daniel J. Gervais ed，Management of Copyright and Related Rights, Chapters 6一7 (2010).
[33]同前注[26]，国家版权局编书，第31页。
[34]参见丛立先:《转载摘编法定许可制度的困境与出路》，《法学》2010年第1期;熊琦:《著作权法定许可的误读与解读》，《电子知识产权》2012年第4期。
[35]同前注[25]，熊琦文。
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