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试论我国民事证明责任分配规则研究
[摘要] 民事证明责任分配横跨民事实体法和民事程序法两大法域，为学者们的研究提供了广阔的空间，同时它又是一个极具实务性的课题，证明责任的不同分配直接影响到法官对于案件的裁判结果。审视我国现行法有关民事证明责任分配的规定和司法操作中的不足，综合考量我国的现实语境，可以发现这一制度存在着一些需要商榷和完善的地方。
[关键词] 民事诉讼;证明责任;法律要件分类说;实体法 自由裁量权
一、证明责任的概念剖析
在我国，法学界一直从提供证据责任的角度解释说明证明责任，直到上世纪八十年代中期，李浩学者在他的论文《我国民事诉讼中证明责任含义新探》中提出了证明责任的双重涵义说，指出应当从行为意义和结果意义两个层面来理解证明责任概念，才逐渐纠正了当时理论界和司法实践界单言行为责任的片面观点。现在学者们一般认为证明责任包括三个方面的内涵：第一，提供证据的责任，即行为意义上的举证责任;第二，说服责任，它是证明责任的重要组成部分，诉讼的整个庭审活动都是围绕说服法官这一目的而进行的。说服责任的重要性还在于它的实际履行是不利后果负担发生与否的前提;第三，不利后果负担责任，它是一种潜在的风险，当案件事实经过一系列证明过程仍然真伪不明时，法官无权拒绝裁判，此时它就会发生。
二、我国民事证明责任分配的理论基础
民事案件的错综复杂和证明责任分配背后所参考的经济学逻辑，为证明责任分配规则的研究提供了广阔的天地，学者们为寻求更为合理的证明责任分配规则提出了诸多学说理论。这些学说主要包括法规分类说、待证事实分类说、法律要件分类说，以及上世纪50年代以来应运而生的各种新的学说，如危险领域说、盖然说、损害归属说、利益衡量说等。
其中，在理论界影响最大、长期处于支配地位的学说是罗森贝克的法律要件分类说。罗森贝克认为，民法规范的本身已经具备证明责任的分配原则，这是立法者预先设置的结果，因此，法律规范相互之间，或者存在补充关系，或者存在相互排斥关系，两者必居其一。于是从法律规范的这种关系中便可求得举证责任的分配原理。他将民法规范分为对立的两类：一类为基本规范，也称权利产生规范，系指那些发生一定权利的法律规范;另一类为对立规范，包括权利消灭规范、权利妨碍规范和权利排除规范。权利的存在是从存在权利形成规范的要件和不存在权利妨碍、权利消灭、权利排除规范的要件中推定的。该学说的概念体系明晰，逻辑性、系统性、可操作性强，留给法官的自由裁量余地不大，是众多学说中较优秀和成熟的理论。基于我国当前的司法环境，人们更加倾向于法官适用法律的统一性和安定性，因此法律要件分类说成为我国证明责任分配一般原则适用的主要和首选理论。叔本华曾指出：“对于正在发生的事情我们都要马上清晰地想象到其相反的一面”。法律要件分类说的浓厚规则色彩最大限度地过滤掉了人的主观因素，这也使得它拘泥于法律条文对权利规定的形式要件上，而无法顾及这种形式要件上的硬性配置是否完全能体现法律对于公平或权利救济上的价值因素。因此在坚持法律要件分类说通说地位的同时，合理采纳那些参照举证的难易程度、与证据的距离以及是否有利于损害的预防和救济作为证明责任配置重点考量因素的理论学说，成为我国的大势所趋。
三、对于我国民事诉讼证明责任分配规则的反思
1.《民事诉讼法》第64条第1款的规定，被总结为所谓的“谁主张、谁举证”原则，仅停留在最一般的表述层面，未能触及到双方当事人各自应当对于哪些案件事实负担证明责任。针对权利根据事实，反对诉讼请求的当事人的防御方式有两种，一种是否认，一种是抗辩。因为每一个否认均包含了矛盾的或者其他可能的主张，如同每一个主张同时是对另一个事件过程的否认一样。但即使它是以主张的形式出现，它仍然是否认，否认一事实的当事人不承担证明责任，仅需提供反证即可。因为对于“主张”一词的理解有着很大的模糊性，笼统地讲“谁主张、谁举证”可能会在司法实践中造成双方当事人都承担证明责任的尴尬情形。
2.2001年由最高人民法院颁布的《证据规定》比较全面地细化了《民事诉讼法》关于证据的规则，该规定的第2条被认为是证明责任的一般性规定。虽然这样的规定相较于《民事诉讼法》第64条第1款有所进步，但仍然有缺陷。陈刚教授曾经细致区分了在我国出现的两种“双重含义说”，即“提供证据的责任与证明责任相区别的双重含义说”和“提供证据责任一元论的双重含义说”。前者从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场将“证明责任”划分为行为责任和结果责任，后者从“证明责任”等同于提供证据责任的一元论立场出发，将提供证据的责任分为行为责任和结果责任。《证据规定》第2条虽然分别界定了行为责任和结果责任，但实际上结果责任只是对于行为责任之“必要性”的说明，更像是对传统的举证责任概念的内部改造，没有实质性的意义。
3.《证据规定》第5条对合同案件的证明责任分配原则作出了规定，虽然在法院每年受理的民事案件中，合同案件占了相当大的比重，但是在民事诉讼中，需要分配证明责任的显然不仅仅是合同案件，无论从哪个角度说，仅就合同诉讼规定证明责任分配的原则是远远不够的，从法律关系这一抽象层面设置可适用与整个民事诉讼的证明责任分配原则是十分必要的。
4.证明责任的分配，实质上是民事实体法作为裁判规范在民事诉讼中的适用，因此实体法律条文的要件表述和逻辑关联十分重要。但我国目前的民事实体法习惯于对法律规范条款即法律要件事实做粗略、笼统的规定，与德、日等大陆法系相比，较少地考虑到实体法的诉讼功能，特别是举证功能，即在实体法上不能像当初罗森贝克在创立法律要件说时那样，从德国民事实体法条文中发现立法者预先设立的那样较为完善或较为系统的举证责任的一般原则。这就使得我国诉讼证据适用有关规则存在一些先天不足的障碍。证明责任分配是一个极具实践性的课题，实践中出现的这些问题为我们立法进步指明了一个方向：以增强实体法的实务功能为目标，提高立法技巧，完善实体法律条文的要件表述和逻辑关联，在可能的条件下，尤其是在证明责任的负担会产生歧义的情况下，尽可能通过适当的方式，就证明责任问题为法官提供明确的指引。
5.《证据规定》第7条赋予了法官证明责任配置裁量权。无论是英美法系传统上就习惯赋予法官就个案情形的衡平权力，抑或大陆法系在立法上赋予法官在一定限度内的自由裁量权以克服成文法的局限性，法官可以在审判上就千差万别的具体案件依法做出自由评价和判断，在世界范围内已经成为不争的事实。但当我们把这一条款放到我国的现实语境中去，它变得没有看上去那么美。一方面，我国现阶段对证明责任配置缺乏科学的、精良的规定，这种装饰性的条款不利于对证明责任配置一般规则的认同，可能导致人们以抽象模糊的公正理念冲击和取代一般规则。另一方面，我国法官总体上更注重个案纠纷的解决，甚至“将这些制定法上的规则上看非常齐整但实际处理起来极其复杂的问题尽可能地以某种并不一定符合法律规则和法官的制度角色但能够‘化解纠纷’的方式解决”。在一个习惯于特殊考量，差序格局和超凡个人魅力的国度，在一个由于制度化程度不高、制度化效果较差而使得法治建设面临困境的国度，强调对普通性的遵从和对制度的信仰别具意义。
我国社会转型中出现的各种新问题使得我们无法一味固守法条规定的外在形式，我们应该赋予法官一定的自由裁量权，但是对于这一自由裁量权加以严格的控制。笔者认为对于这一问题的解决，有三个值得尝试的方向：第一，可以通过上报高级人民法院或者最高人民法院决定的方式对基层法院行使证明责任配置的自由裁量权加以限制。李国光教授认为地方法院在遇到需要适应第七条规定的情形下，可针对该问题逐级上报，由高级人民法院或最高人民法院来决定证明责任的分配;第二，司法实践对于法律的发展所做的贡献是点滴积累和循序渐进的，对于进入法院的一些特殊案件，是有规律可循的，实体法的规则应当更多关注这些案件证明责任的特殊配置，最高人民法院对于本院审核的证明责任分配裁量决定，以及其认为有代表性的高级法院的证明责任分配裁量决定，可以通过案例指导制度或者司法解释予以明确;第三，制度往往表现为是对现实生活中出现的常规问题的正常解决，每种制度的安排都会有其局限性，当一些特殊情形出现时，治理的资源已超出制度本身，证明责任分配制度也是如此。当我们在苛求这一制度无法保证所有个案获得公正结果的情况下，是否也应当从当事人的证据意识和诉讼策略这些解决纠纷的能力角度去全面思考这一问题。
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