原因自由行为理论的批判和重建
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论文关键词：
原因自由行为 同时存在原则 意思决定论 法益 结果行为
原因自由行为(actionliberaincausa)理论以其独特的学术魅力，一直受到大陆法系刑法学家们青睐，并展开了深入的探讨。究其原因。它涉及到了近代的责任原理和构成要件理论之间的相克矛盾。原因自由行为的理论困境在于，如何与“责任能力与实行行为同时存在”原则相契合。笔者认为传统理论通说虽恪守责任主义原则，但存在逻辑前提不当、违背实行行为理论、限制责任能力情况下无法解释适用等缺陷。笔者赞同“意思决定论”，认为结果行为是实行行为，主张对同时存在原则进行修正和缓和，发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能，重建原因自由行为理论。
一、原因自由行为的理论困境
大陆法系犯罪成立的要件分别是构成要件符合性、违法性与有责性。“无责任则无刑罚”(nullapoenasineculpa)乃是大陆法系一条重要的法律格言，因此责任主义要求责任能力必须存在于行为之时，行为人只对自己在有责任能力状态下所实施的危害行为承担刑事责任，而不能追究其在无责任能力状态下的危害行为的责任。此称为“责任能力与实行行为同时存在”的原则。然而，在适用这一原则时，有时会产生一定的困难。例如：行为人故意使自己陷于无责任能力状态并实施危害行为，由于其在行为时已无责任能力，如果追究责任的话，显然与“实行行为与责任同在原则相违背；但倘若不予处罚，却又显然有违一般国民的法感情以及刑法必要性，还是应当追究其责任。正是为了调和这一矛盾，原因自由行为理论应运而生。
日本学者认为，“所谓原因中的自由行为，指法益侵害行为(结果惹起行为)时虽然没有责任能力，但对于陷于无能力状态(原因设定行为)，行为人有责任的情况。”。从原因自由定义中可以看出，原因自由行为是由原因设定(又称原因行为)行为和结果惹起行为(又称结果行为)复合构成的。虽然在结果行为时没有责任能力，但原因行为是在自由意思状态下实施的。因此，在原因自由行为的情况下，责任和行为在外形上就表现为一定的“分离”。原因自由行为的分离性特征，反映出近代的责任原理和所谓构成要件理论之间的相克矛盾。原因自由行为具有可罚性，这一点已经获得当今世界各国刑法理论和司法实务界的普遍认可。客观主义刑法理论以实行行为作为刑法的评价对象。但处罚原因自由行为，究竟如何与“责任能力与实行行为同时存在”的原则契合呢?换言之，如何既遵守了“责任能力与实行行为同时存在”的原则，又能为原因自由行为可罚性找到合理的理论依据呢?这正是原因自由行为的理论困境所在。
为了解决这一困境，大陆法系刑法学者们众说纷纭，在二战之前基本形成了原因自由行为理论通说，即恪守责任主义原则，主张原因行为是实行行为。笔者将对其进行评析、批判。
二、原因自由行为理论批判
(一)原因自由行为理论通说
原因自由行为理论通说，又称为间接正犯类推说或工具说。通说认为，原因设定行为具有实行行为性。在原因自由行为中，行为人通常在实施了外形上具备犯罪形态中的定型的实行行为时，处于无责任能力的状态；而原因设定行为是在有责任能力的状态下实施的。因此，为了与“责任能力与实行行为同时存在”的原则相契合，把原因设定的行为解释为定型化的实行行为，具有实行行为性。
通说的理由在于，将原因自由行为与间接正犯相类推，如日本学者所说“相对于利用他人作为工具之间接正犯，原因自由行为系利用陷于无责任能力状态下之自己作为工具，就此点而言固有不同，然而两者之论理构成并无差异，由此可见，依照类推间接正犯说之观点，既然在间接正犯之场合，利用者的行为被视为实行行为，同理，在原因自由行为之场合，原因设定行为在论理上当然也被视为实行行为。”0间接正犯是以利用行为之着手作为实行行为的着手的，所以在原因自由行为中，原因设定行为(也就是利用行为)之着手也就是原因自由行为实习行为的着手，根据原因自由行为的概念，原因设定行为是在自由意恩状态下实施的，因此实行行为与责任同时存在原则也能充分成立。
间接正犯类推说作为原因自由行为的通说，团藤重光、小野清一郎、大琢仁等均持此说。。团藤重光提出，原因自由行为中的原因设定行为是否具有实行行为性，必须具备以下两个条件：(1)使自己陷入完全无责任能力状态：(2)将自己的无责任能力状态作为工具予以利用的行为本身，具备构成要件的定型性。。而大蟓仁还提出了利用“有故意工具”，将原因自由行为观念扩大适用与利用自己心神耗弱的状态。
(二)对原因自由行为通说的批判
原因自由行为通说虽然恪守了“责任能力与实行行为同时存在”的原则，但也存在诸多缺陷。
首先，通说的逻辑前提和理论根基都是存在疑问的：原因自由行为与间接正犯的理论类推性存在争议。当然，仅仅作为现象存在的话，二者都是利用在无责任状态下来达到实施犯罪的目的行为。但是究其理论而言，是否具有法理上的同一性昵?这一点存在着不小的疑问。间接正犯是行为人利用他人无责任能力状态来达到自己的犯罪目的，间接正犯情况下存在利用者和被利用者两个人，存在利用行为和无责任能力状态下的行为这两种行为。法律要对两个行为人进行评价，根据间接正犯的理论，只有先否定被利用者的行为构成犯罪，才能再单独对利用者的行为进行刑法评价。。而在原因自由行为的情况下，虽然有原因设定行为和结果惹起行为两种行为，却只有一个行为人，法律一开始只需要对一个行为人进行评价。因此，两者在虽然存在类似属性，但忽略其在根源上的差异性，使得间接正犯类推理论在逻辑前提和理论根基上存在疑问。
其次，通说与实行行为的一般理论严重背离。通说将原因设定行为认定为实行行为，不当地扩大实行行为的范围，损害构成要件的定型性功能。按照在刑法理论中具体体现的构成要件定型性的实行行为的一般理论，实行行为，传统上指未遂处罚的开始时间的概念。实行行为的开始就是实行行为的着手，而“着手”则是指实旖了对于法益造成了现实、直接危险的，为构成要件所定型化了的行为。原因设定行为并不具备侵害法益，造成现实、直接的危险性，为构成要件所定型化的特征，应认定处于犯罪的预备阶段。而通说则过早地认定了实行行为的着手，使实行行为的范围进行了不当的扩大，严重损害构成要件的定型性。正如有的学者指出，假若将处于无责任能力状态下为惹起结果行为之时点，溯及至有责任能力状态下为设定原因行为之时点，显然有将预备与着手之间在客观构成要件所具有之明显界限，使其区别趋于暧昧化，且有时可能发生不合乎常理之结果。例如行为人故意使自己陷于泥醉状态想要杀害他人，原因设定行为是饮酒行为，如果认定饮酒行为具有其杀人的实行行为性，如果行为人泥醉状态后没有杀人，则成立杀人未遂罪。这显然不符合刑法的一般理论和人们对法的普遍情感。
最后，通说认为原因自由行为系利用陷于无责任能力状态下之自己作为工具，即行为人在心神丧失的情况下，才能作为工具类推间接正犯理论。从另一角度上说，间接正犯理论认为不能以限制责任能力的人为利用对象或者工具的，那么，如果行为人是在心神耗弱的限制责任能力状态下，则无法作为工具来类推间接正犯理论。因此，根据通说，在限制责任能力情况下，原因自由行为理论就毫无用武之地，这将会带来理论和实践上的不均衡、不合理。在理论上，如果行为人在陷入在无责任能力之前的限制责任能力的状态下，实施了该犯罪行为，按照通说逻辑，原因行为终了即成立一个实行行为；另外，对在限定责任能力状态下实施的现实的犯罪行为，应作为限定责任能力者的行为予以评价，成立另一个实行行为。但将基于一个犯意实施的一种社会现象，认定为两个不同的实行行为，是不合理的。在实践上，由于实行行为时是限制责任能力状态，所以根据罪责刑相适应原则，必然要减轻其责任与刑罚，但是根据常识，在限制责任能力状态下导致犯罪的现实危害性和行为人主观恶性，比在无责任能力状态下导致犯罪的更为严重，这样就将导致刑罚适用上的不均衡。
三、原因自由行为理论的反思与重建
原因自由行为理论通说虽然恪守了责任主义，但却与实行行为理论背离，严重损害构成要件的定型化。自从二战以来，原因自由行为通说就受到了有力的冲击，大陆法系刑法学者对此进行了反思和重建。
最早对传统理论提出开创性质疑的学者是佐伯千仞。佐伯千仞认为，“责任乃是对于行为的非难可能性，责任能力、故意、过失等不过是这一非难可能性的一系列推定根据而已，它们并非责任本身。这样的话，一方面将原因自由行为的实行行为认定为无能力的举动，另一方面，鉴于以前的具有责任能力时的行为者的意思态度，而考虑其是否具有非难可能性，这种方法并非不可行。责任与行为同时存在是否的确是责任原理的绝对要求?对此持有疑问也并非不能允许。加主张审视原因自由行为理论。
笔者认为，要重建原因自由行为理论，其理论支柱有以下三个方面：
1、责任与实行行为同时存在的原则。
2、行为的定型性的问题。(也就是举起酒杯的行为是杀伤他人的预备行为还是实行行为)
3、对原因自由行为的处罚或不处罚是否符合国民的健全法感情的问题。第3点可罚性已经达成共识，通说是以牺牲第2点为代价。那么有没有方式既满足责任与实行行为同时存在的原则，也不影响行为定型性。
以佐伯千仞、西原春夫为代表的学者提出了对同时存在原则的修正，比较有影响力的观点就是西原春夫的“意思决定论”。原因自由行为可以认为是原因行为和结果行为贯穿于一个意思决定的行为。“即当某行为基于一个意识决定而实施，行为人做出该意识决定时又具有责任能力的，行为人就对全部行为具有责任能力从而承担责任。上述广义的行为中，依据关于通常犯罪实行的着手时期的认定标准来确定实行行为，即实现犯罪事实的行为是实行行为，或者说结果行为是实行行为。
笔者基本上赞同西原春夫的“意思决定论”，理由主要有以下三个方面：
首先，从概念和实质上说，该说通过对同时存在原则的修正，既符合了责任与实行行为同时存在原则，又符合行为定型性，“行为开始时的意思决定，既然贯穿至结果发生的全体，其最终的意思决定之际，能认为有责任能力，即使现实的实行行为即结果惹起行为之际丧失责任能力，不妨碍追究作为有责任能力者之责任。这样就符合了责任与实行行为同时存在原则。而关于原因自由行为的着手时间，西原春夫认为，应当按照一般的着手时间的标准进行认定，也就是说原因行为只是预备行为而已，现实的惹起结果的行为本身(结果行为)才是实行行为。这样也符合了行为定型性。因此，该说的实质在于为了找到对同时存在原则进行缓和解释的突破口，而寻求能够使原因行为和结果行为相结合的要件，而另一方面又通过这些要件对这种缓和解释本身进行限制，以达到对责任主义本身的贯彻。
其次，从犯罪本质来说，该说有利于发挥法益保护机能。犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益不受犯罪侵犯。因此，只有当行为客观上侵害或者威胁到法益时，才可能适用刑法。该说认为现实的惹起结果的行为本身(结果行为)才是实行行为，有利于发挥法益保护机能。结果行为通常是对于法益造成现实、直接危险的，为构成要件所定型化了的行为，是实实在在的犯罪。如果定罪量刑不是以行为是否侵害或者威胁了法益为基础，而是将不具备侵害法益的原因自由行为界定为实行行为，则是违背刑法的初衷。因此，只有认为结果惹起行为的开始是实行的着手时期，才有利于发挥法益保护机能，并可避免出现上述不合理的结论。
最后，“意思决定论”也并非没有缺陷，有学者提出，对于最终的意思决定如何界定，意思不是凝然不动的实体，对最终的意思决定之时，看作“行为开始有疑问。但笔者认为，意思决定论的缺陷在司法实践中可以通过对行为的事后评价、对行为人的主观心理要素做出推定、对构成要件进行实质解释、发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能来弥补。当然，任何一种学说都不可能尽善尽美，随着刑法理论研究的深入，原因自由行为会在理论研究和在司法实践中逐步完善。
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