论数学方法审视物权行为
【论文摘要】在民法理论上，每一个法律行为的存在状况都有五种可能性，而根据物权行为理论，对买卖交易中每一个法律行为存在可能性的判断都需要独立进行，因此，各个法律行为因为各自存在状况的不同而在具体交易中可能出现的复杂搭配情形，可以用数学上的排列解析。分析的结果是：物权行为理论将会导致一个比围棋棋局更为复杂的交易困局：
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【论文关键词】物权行为 债权行为 数学 排列 概率
物权行为理论虽然是舶来品，但却是物权法乃至民法领域的一个重要问题。我国的物权立法是否采纳物权行为理论，一直是一个见仁见智、众说纷纭的话题，《物权法》的公布似乎为这个争议画上了一个句号，因为在《物权法》的字里行间，我们找不到“物权行为”甚至“法律行为”的影子，但问题远非如此简单。在《物权法》公布后，一批物权法教科书如雨后春笋般冒了出来，有的教科书竟然把“物权行为的独立性与无因性原则”列为物权法的基本原则。看来物权行为理论已经像幽灵一样萦绕在我国民法学者的学术心灵之中，挥之不去。那么，在《物权法》没有规定物权行为的情况下，我们还有没有必要用物权行为理论解释我国的物权制度呢?本文试图用一种数学的方法客观地解析物权行为理论，以回答这一问题。
一、物权行为理论
萨维尼及其创立的物权行为理论认为：履行买卖合同的交付不是一种单纯的事实行为，而是包含着物权合意即物权合同，物权合同独立于买卖合同。举例说明：张奶奶来到菜市场，看到摊贩老王的黄瓜新鲜，买了一根，每根一元，以一枚一元硬币付款。在这个简单的案例中，张奶奶与摊贩老王首先要缔结买卖合同。为了履行这个买卖合同，张奶奶要把一枚面值一元的硬币交付给老王，老王要把一根黄瓜交付给张奶奶。物权行为理论认为，交付硬币的行为和交付黄瓜的行为，不是单纯的事实行为，而是包含着物权合意即物权合同。因此，根据物权行为理论，在这个买卖黄瓜的活动中，既有买卖合同，也有物权合同。在这里，买卖合同就是债权行为，物权合同就是物权行为。
物权行为理论认为，物权行为具有两个重要的特征：独立性与无因性。也就是说，物权行为与债权行为完全分开而独立存在，而且物权行为是否成立、法律效力如何不受债权行为的影响。根据物权行为的独立性与无因性，物权行为理论确立了债权行为与物权行为之间的分离原则。以买卖为例，买卖合同，也就是债权行为的效力仅在于发生请求权，不能发生物权变动；一方当事人只能请求另一方当事人履行这个买卖合同，但不直接发生物权变动。要想发生物权变动，还需要有物权合同，也就是物权行为。
二、法律行为的计算：一个被忽视的话题
根据物权行为理论，在一个买卖交易中，既存在债权行为，也存在物权行为，那么，一个买卖交易中到底需要多少个法律行为呢?这是一个常常被忽视但却值得深入探讨的问题。萨维尼在《现代罗马法之体系》中讲到：“此项物权契约常被忽视，例如买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition(交付)之中亦含有一项与买卖契约完全分离、以移转所有权为目的之物权契约。”对于萨维尼的这一论述，有人认为，不管买卖标的物的种类与数量，也不管价金的数额与支付方式，在“物”的方面，只体现为一个物权合意，也就是说只有一个物权行为。“按照萨维尼的上述主张，基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包含了丽个法律行为：债权行为与物权行为(物权契约)。”对德国法学有深入研究的著名法学家王泽鉴教授则在不同的场合有不同的看法。他的第一种观点是：“如就买卖交易而言，分为三个独立的法律行为：一为债权行为(买卖契约)；二为移转标的物所有权之物权行为；三为移转价金所有权之物权行为。”这种看法对中国大陆地区的民法学者影响很大，笔者也曾借鉴王泽鉴教授的这一观点分析物权行为理论，但这种观点并不妥当。王泽鉴教授也没有将这一观点一以贯之。
在“甲有A、B、C三画，以总价l0万元出售于乙”这样的案例中，王泽鉴教授认为：“甲有A、B、C三画，有三个动产所有权，以总价10万元出卖于乙，成立一个买卖契约，盖就多数之物得成立一个负担行为也。……甲将A、B、C三画依让与合意交付于乙，系分别移转三个动产所有权，成立三个物权行为(处分行为)。”从这段话中，我们可以推测，王泽鉴教授认为，不管买卖标的物的数量与种类，债权行为只有一个；但是有多少个标的物就会发生多少个物权变动，也就会发生多少个物权行为。在另外一个案例中，王泽鉴教授的分析印证了我们的这一推测。“甲占有A、B、C三书，其中A书为甲所有，B书为丙寄放甲处，C书为丁所有被甲拾得。甲将A、B、C三书出售于善意的乙时，其买卖契约有效。乙依物权行为取得甲有权处分的A书。甲对B书的处分系无权处分，其物权行为效力未定，乙因善意受让而取得其所有权。关于C书，甲系无权处分，因系遗失物，在2年内得向乙请求其物。”C91在甲将A地、B屋及C车出卖于丙并移转其所有权的案例中，王泽鉴教授也认为，在这个买卖中发生了一个债权行为、三个物权行为。
由此，我们似乎可以断定，根据物权行为理论，一个交易中有几个标的物就会有几个物权行为，但债权行为只有一个。然而，为了弄清楚一个买卖交易中到底有多少法律行为，还有如下问题需要澄清：首先，在买卖交易中，当事人是否需要分别就标的物所有权的移转与价金所有权的移转缔结债权行为?如果是那样的话，在一个买卖交易中，就需要两个债权行为。对于这个问题，同样可以适用王泽鉴教授的分析，“盖就多数之物得成立一个负担行为也”，因为价金的支付也总是体现为货币物权的变动。其次，如果交易标的是集合物，是否只需一个物权行为?集合物是由多数的单一物或合成物，在不失去个性与经济价值的基础上，集合而成。集合物有事实上的集合物，如羊群；也有法律上的集合物，如财产或所谓的企业。
虽然形成集合物的各个物通过集合在一起而具有了经济价值上的一体性，但是集合物本身不能成为物权的标的物，所有权只存在于各个独立的物上，这是物权客体特定原则，也就是·物一权原则的要求。这样做的目的在于方便物权公示，保护交易安全。[因此，严格地说，集合物并不是物权法意义上的物。所以，从物权行为理论的角度出发，以集合物为买卖标的物时，应当就构成集合物的各个物分别成立物权行为。也就是说，有多少个独立的物就应当有多少个物权行为。最后，价金的交付行为体现为一个物权行为还是多个物权行为?王泽鉴教授似乎认为应当根据支付方式，按照需要移转所有权的“物”的数量确定物权行为的数量。如在前述甲将三幅画出卖给乙的案例中，因为乙以一张支票付款，而一张支票是一个物，所以在这个案例中，交付支票成立一个物权行为。再如在另外一个案例中，卖方以一千元(一千元大钞)付款，也体现为一个物权行为，因为一张一千元大钞是一个物。
综上所述，我们认为，根据物权行为理论，在一个买卖交易中，债权行为仅有一个，但物权行为的数量则要根据交易中所需移转所有权的物的数目确定。这里的物既包括买卖交易的标的物，也包括作为支付工具的货币或者票据等“物”。例如，张奶奶用一枚一元硬币购买一根黄瓜，在这个交易中，首先要有一个买卖合同，即债权行为；同时，因为一枚硬币和一根黄瓜在物权法上是两个独立的物，所以，交付硬币和交付黄瓜需要两个物权合同；这个交易总共需要三个法律行为。
三、解析物权行为理论：一种数学的视角与方法
如何评价物权行为理论，是否采取物权行为理论建构与解释我国的物权制度，学者的论述可以用汗牛充栋来形容。然而，学者们的分析评论，无论是支持物权行为理论的论调，还是反对物权行为理论的檄文，都有缺憾：首先，关于物权行为理论的有关评论，无论是支持也好，反对也罢，都是以法律政策为出发点。然而，法律政策的判断或者选择往往需要价值判断，需要利益衡量，主观性太强，客观性不足。例如，支持物权行为理论的一种观点认为，物权行为理论加强了对交易安全的保护。但是，保护交易中哪一方当事人的利益，才算是对交易安全的保护?支持派认为，因为物权行为不受债权行为效力的影响，买受人可以直接基于物权行为取得物权，从而有利于保护交易中的善意第三人，这就是保护交易安全。反对派则认为，物权行为理论的最大缺点恰恰在于，物权的变动不考虑原因行为，严重损害出卖人利益，违背交易公平。这些争论以论者的主观价值判断为基础，见仁见智，人言人殊，一方很难说服另一方。我们需要找到一种既具有客观性，也更具有说服力的分析工具，来分析评价物权行为理论。其次，萨维尼创立了物权行为理论，但萨维尼还是历史法学派的缔造者，历史法学派的经典格言是：“法律是民族精神的体现。”毋庸置疑，自清季变法、西法东渐以来，西方的法言法语占据了我们的话语系统。我们思考问题的方式也西化了。在制度变迁过程中、在民事立法过程中，当然需要借它山之石以攻玉，但是在此过程中，民族文化、民族经验就不能提供任何启迪吗?
那么，有没有一种既具有客观性又包含有民族成份的分析工具呢?新的分析工具并非不存在。这是一种数学的方法。法律强调逻辑的严谨，数学也有同样的要求。数学的方法之所以客观，就是因为它是通过演算得出结论的，这个数字是多少就是多少，没有商榷的余地。本文将跳出法律政策的框架，利用数学中排列与概率的方法，直观而客观地认知和评析物权行为理论。这里所说的排列是指数学中的重复排列。给定n个不同元素，每次任取m个元素排成一列，在这m个元素中允许有相同的元素出现，这样得到的排列，就叫重复排列。例如，电话号码、汽车牌照的号码等等，都是由0到9这l0个数字组成的重复排列。中国人并非不善于用数学的方法讲道理。从传说中的河图洛书、伏羲画八卦，到周文王演周易，都是利用象数说明义理。司马迁在《报任安书》中说道：“盖文王拘，而演周易。”这里用了一个“演”字，实在是因为周易涉及数学计算。周易中的“四象”、“八卦”是世界公认的排列组合问题最早的研究。八卦其实是一个简单的重复排列问题。
作为中华五经之首，周易虽然只涉及简单的数学问题，但我们却可以从中得到启示，找到一种分析问题的方法。在用排列与概率的方法评价物权行为理论之前，我们先以围棋的棋局问题热身。
围棋棋局变幻莫测，那么围棋棋局总共有多少种变化呢?这也是个排列问题。我们先看围棋棋盘上可下的点数。围棋棋盘长和宽各有l9条线。棋盘上可下的点数为：19X19=361点。我们再看每一个点上有几种下法。围棋有黑白两种棋子，因此每1个点上有3种下法：布黑子、布白子、空格。围棋总的棋局数，就是从3个元素中取361个元素的排列数。早在宋朝，大科学家沈括就在《梦溪笔谈》中讨论了围棋所有可能摆出的棋局的总数。沈括说：“予尝思之，此固易耳，但数多，非世间名数可能言之。”意思是：“这个问题是很容易解决的，但计算结果，数值太大，是现有的数名无法表达的。”沈括指出棋局数为“以一为基，三百六十一次三乘之”，即3鲫，也就是说有3种棋局。这是一个相当大的数目。现实生活中，我们每下一局棋，只是这总棋局数的3鲫之一，棋局与棋局之间重复的概率是非常低的。
回过头来再说物权行为理论。我们知道，根据民法理论，每一个法律行为首先有成立与不成立两种可能；而法律行为成立之后，还会有无效、可撤销、效力未定、有效四种可能。综合起来，则一个法律行为的存在状况就有五种可能性。根据物权行为理论，对债权行为的判断和对物权行为的判断不是一一对应的关系。因此，如果张奶奶在用一枚一元硬币买一根黄瓜时与老王发生纠纷，因为根据物权行为理论，这个交易中有一个债权行为与两个物权行为，则法官对法律行为的判断就有15种可能性。如果不承认物权行为，那么，法官只须考虑买卖合同的五种可能性就行了。物权行为理论使案件处理变得复杂、繁琐。
其实，物权行为理论不但会增加案件处理的复杂程度，而且会增加交易的难度。为了更深入地说明这个问题，我们用排列与概率的方法分析张奶奶与老王的交易。根据物权行为的独立性与无因性，对一个法律行为的判断与对其他法律行为的判断不是一一对应的关系，因为在这个交易中共有三个法律行为，而每一个法律行为的存在状况都有五种可能性，所以，在具体交易中可能会出现各个法律行为因为存在状况的不同而复杂搭配的情形，每一组搭配反映的是一个可能出现的现实交易。那么，张奶奶与老王之间的交易有多少种可能情形呢?这就产生了一个排列问题，用数学语言来表述就是从五个元素中任取三个元素的一个重复排列。为什么是一个重复排列呢?因为在各种可能的交易情形中，对这三个法律行为的判断在某些情况下可能是不一致的，但在某些情况下也可能是一致的，例如这三个法律行为的存在状况可能会出现同时有效或者同时无效等情形。根据物权行为理论，只有把这三个法律行为组装在一起，才能构成一个用一枚一元硬币购买一根黄瓜的交易，所以一个排列将对应现实生活中的一种交易情形。这其实是一个与我们前面所说的易卦及围棋棋局相似的问题。如拿八卦来比较，八卦中的每一卦都是从周易的两个基本符号中任取三个符号组装而成的。同样，在这个交易中，每一个法律行为有五种法律上的可能判断，而交易中有三个法律行为，那么能够组装起来的可能会出现的交易情形有多少种呢?这就是一个从五种元素中任取三个元素的重复排列。总共有多少种排列呢?共有125种(5=125)。这125种排列就是根据物权行为理论可能出现的交易情形。现实生活中，张奶奶与老王之间发生的交易只能和这125种情形中的一种对应。在这125种情形中，只有一种情形是三个法律行为都有效。在其它124种情形中，不是这个法律行为有瑕疵，就是那个法律行为有毛病，而任何一个瑕疵或者毛病都可能导致这个简单的买卖交易难产甚至流产。因此，根据物权行为理论，这个交易得以顺畅进行的概率只有8％0。同时，这125种可能的交易情形还只是涉及交易内部出卖人与买受人之问的行为，如果再顾及其它可能性，如标的物所有权已经移转给买受人，但债权行为被撤销，而买受人又将标的物转卖他人，在这样的场合，问题只会更复杂而不是简单。
为直观起见，我们可以列表显示这125种可能的交易情形。用A代表债权行为，用B代表移转黄瓜所有权的物权行为，用C代表移转一枚一元硬币所有权的物权行为，分别用1、2、3、4、5．代表法律行为的不成立、无效、可撤销、效力未定和有效，并把它们组合起来，如用A1代表债权行为不成立，B：代表移转黄瓜所有权的物权行为无效，Cs代表移转硬币所有权的物权行为可撤销，等等，则这125种可能出现的交易情形就可以如下表所示，直观地显示出来。从表中我们可以清楚地看到，只有带*号的ABC组合是三个法律行为都有效。
上面只是张奶奶用一枚一元硬币买一根黄瓜的情形，是一个最简单的例子。如果张奶奶用一张两元纸币买两根黄瓜，则根据物权行为理论，因为涉及到三个物权变动，那么在这个交易中就有三个物权行为、一个债权行为，根据排列和概率分析，共有5=625种可能的交易情形，其中同样只有一种情形可以使交易得以顺畅进行，概率只有1．6％o。我们可以继续推衍：如果张奶奶用两枚一元硬币买两根黄瓜，则根据物权理论，因为涉及到四个物权变动，那么在这个交易中就有四个物权行为、一个债权行为，根据排列和概率分析，共有5=3125种可能的交易情形，其中同样也只有一种情形能使交易得以顺畅进行，概率为万分之三点二。对于任何交易，都可以依此类推。如用900枚一元硬币购买99本书，那么，根据物权行为理论，就涉及到一个债权行为，900个分别转移硬币所有权的物权行为，99个分别转移书的所有权的物权行为，这个交易就涉及到1000个法律行为，可能会出现种可能的交易情形，这个数字大得令人难以想象，而其中交易能够圆满成功的概率只有分之一。这看起来匪夷所思，也很滑稽，然而这就是根据物权行为理论，即物权行为与债权行为分离主义立法模式下的必然推论。
综上所述，毫无疑问，物权行为理论并不能使交易关系明确清晰，反而降低了交易成功的概率，它将导致一个比围棋棋局更为复杂的交易困局，不是我们建构或解释物权变动制度的合理选择。
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