初探物权行为理论的存废问题
论文摘要：自萨维尼提出物权行为理论以来，在世界各国就引起了较大争论，特别是在其存废问题上一直有肯定说和否定说两种观点。物权行为在概念、效力、特征和价值等诸多方面均与法律行为不符，同时建立物权行为理论所要达到保护交易安全的目的也不能通过该理论而有效地实现。与其对物权行为理论修补，不如顺应法律发展的潮流，舍弃这一理论。
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论文关键词：物权行为；法律行为；债权行为
长期以来，物权行为理论就是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题，随着物权法草案的出台及物权法制定工作的推进，关于物权行为的探讨愈发激烈。争论主要集中在物权行为的独立性和无因性、物权行为的性质是事实行为还是法律行为以及物权行为理论的存废等问题。笔者认为理清物权行为的本质、解决其存废问题是根本前提。
一、物权行为理论的源起
物权行为的概念被公认为是德国历史法学派代表人物萨维尼在柏林大学讲学时最早提出。萨维尼认为，以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付，并不是一种单纯的事实行为，而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。这种契约，是一种物权合意，故即使“一个源于错误的交付也是完全有效的”。交付是一种转移标的物的法律行为，是独立于债权关系的原因行为；基于债的原因行为被撤销，交付的法律行为不能当然失效。这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看，创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离，尤其是在法律效力上相分离，因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论，这些理论与公示公信制度一起构成了物权行为理论的三大原则。
(一)物权行为与债权行为相分离原则
萨维尼主张，债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务，并不能发生物权的变动，而要发生物权变动，必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为，即物权行为。债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式，它们是两个不同的法律行为。
(二)物权公示公信原则
因为物权具有排他性，若无可以使公众知悉物权变动的外部征象，易造成对第三人的损害，并损害交易安全，因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式，以交付作为动产物权变动的公示方式。由此推论出公示公信原则，即“凡信赖物权变动的外部征象，认为有其物权存在而有所作为者，即使该征象与真实权利存在不符，法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。
(三)物权行为的无因性原则
物权行为的无因性是指债权行为的无效或撤销不能导致物权行为的当然无效，所有权的受让人仍保留标的物的所有权，而出让人则丧失所有权返还请求权，只有不当得利返还请求权。
二、我国法学界对于物权行为存废问题的两种观点
物权行为理论自萨维尼提出以来，在世界各国就引起了较大争论。法国、日本民法采用了债权合意主义，否定了物权行为；瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义，对物权行为采取了折衷态度；德国民法无疑肯定了物权行为的理论，但在其法学界对此仍争论不休。在我国，民法学界对于物权行为的存废也存在很大的争议，主要有肯定说和否定说两种观点。
持否定观点的学者认为：所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物，它本身不可能超出债权合同。交付行为并不是独立于债权合意而存在，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。物权行为的无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。J(在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物权行为无因性之生存空间已丧失殆尽，其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能，则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖。因此，学者们认为物权行为理论及其所包含的无因性理论已穷途末路，在现实中更加没有任何存在的价值。
持肯定观点的一方以谢怀械老先生和孙宪忠博士为代表，他们的主要观点罗列如下：谢老先生认为，物权行为是客观存在的，它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分，就必然要承认债权行为之外还有物权行为。首先，“法律行为”这个概念从根本上解决了一般法律行为与具体法律行为形式之间的关系，为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性，克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾，解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系，使民法典避免再对各种具体法律行为做出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系，确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果，而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果，摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。同时他还认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，这就是物权行为。孙宪忠博士认为，物权行为并非纯属抽象，而是事实存在的。例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行为，以及物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。对于很多持否定论的学者认为物权行为因为过于玄妙而难以被公众理解和立法，他则认为物权行为作为一个符合法理逻辑的理论，只是因为对其了解和运用得不熟悉就弃之不用，实在是荒唐。还有的学者已经指出，如果在民法理论上否认物权行为，那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来，法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题，因为，只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象，作为债法的一般规则尚有问题，作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了。
三、对于物权行为理论存在意义的思考
(一)物权行为与法律行为的关系
持肯定说的学者认为，物权行为理论改变了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。他们进而认为，只有承认物权行为的存在，法律行为规则才能顺理成章地成为民法典总则编的重要组成部分，也导致了民法典总则成为民法立法的必要组成部分。然而笔者认为，物权行为在概念、效力、特征和价值等诸多方面均与法律行为不符，首先，物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行为成立的充要条件，法律行为中必然存在独立的意思表示，而物权行为中的意思表示并不具有独立的内容和设立期待中的法律关系的实际意义。首先，物权行为的意思表示不能违反法律的直接规定，该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义，因而仅被当做整个行为的构成要件之一，同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定，它本质上具有对债权行为意思表示之践行的意义，它并不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系，因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用，将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。德国早期的普通法学者以及后来某些否定物权行为理论的学者始终坚持：“对于旨在设立、变更或消灭法律关系的意思表示行为不能做扩大理解，交付行为中所包含的默示意思并不构成独立的意思表示。因此，他们并不认为交付是以一项契约因素，尤其是物权合意为基础的法律行为。”其次，法律行为强调的是意思自治，当事人可以自由地根据意思表示来行为，这也是很多学者强调意思表示为法律行为成立的唯一要素的原因。然而在物权行为的基本原则之一即物权法定原则，使物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移，民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时，不可以依照法律行为自由的原则，按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利，而只能按法定的形式设定或转移权利，这是物权理论在设计过程中为保持交易的稳定和安全的考虑的体现。这就使得物权行为理论设立的初衷与法律行为的内在精神相矛盾，且这种矛盾是根本上的。
从理论上说，创造物权行为的概念，并把它界定为法律行为的属概念，违背了法律行为的本质，其存在不仅没有达到使法律行为的概念完整的作用，而且带来了一系列理论的复杂化问题。肯定说的观点认为只有承认物权行为，法律行为才能顺理成章地成为民法典总则编的重要组成部分，只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象，作为债法的一般规则尚有问题，作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了，这一论点从理论根源上讲是有问题的。民法总则的规定并非一律都适用各个编章，如法人不能作为身份法的主体，法律行为也不一定要适用于全部。人身权中的生命健康权、名誉权、隐私权等人身权不是由“人身权行为”引起的。可见，强调总则与分则必须对应，总则中的法律行为必须在分则的各编都有反映，是一些学者的理想，而在实际操作中往往顾此失彼，我们不能为了追求理论的完美而凭空创造出一些没有现实价值的概念，这与法律实用主义是相悖的。并且物权行为也不能包含所有的物权现象，连物权行为肯定论者都不得不承认物权的变动可以因行为以外的法律事实引起，如继承、时效等均可引起物权变动。因此，那种民法分则各编中都存在的制度，民法总则中才应当有，物权法编中若没有物权行为制度，民法总则中存在法律行为制度就不合逻辑的推论是错误的。
(二)物权与债权的两分不能必然有物权行为存在
物权的独立性和无因性原则正是基于解决债权行为与物权行为两者的关系由德国民法学者提出的。这一理论的提出的时间意义在于使物权移转过程中每一个阶段的权利归属均处于稳定状态。然而这一原则较之后来大陆法系通行的善意取得和不当得利制度，具有重大的缺陷，并且不同制度在功能上产生了许多不一致的地方。按照物权行为的原理，如果债权行为无效或被撤销，而财产出让人已经履行了物权行为，那么受让人仍将取得合法有效的物权。虽然这种情况下，出让人可以依不当得利制度要求受让人返还，但如果受让人已经将标的物再行转让，则属于合法处分和有权处分行为。因为受让人已经依据物权行为理论成为物的合法所有权人，这时候原所有人只能以债权人的身份来行使对第三人的撤销权或追偿权，那么原所有人只能与第三人的债权人来分割标的物，而对本来应该为其所有的标的物不享有任何优先权。因此，物权行为理论仅仅着眼于保护标的物受让人的利益，而且是以牺牲出让人的利益为代价的，这早就已经超出了保护交易安全的范围，而且也达不到有效保护交易安全的目的。
四、结论
物权行为的概念本身是法律拟制和极端形式主义的产物，该理论在解释民法现象方面，是迄今为止最为完美的理论，在训练法律人的民法思维方面，是难得的有效工具。再好的理论放到实际中未必就适宜成为或者就能成为法律制度，并且物权行为理论也并非是完美无缺的。其一，它成立的前提即存在问题。物权行为本质上应该是一种事实行为，原因是它的意思表示不是独立的，而是受制于债权合意和法律规定的，它更多地可以认为是对债权合意的实际履行。其二，物权行为理论建立所要达到保护交易安全的目的也不能通过该理论而有效地实现，反而其功能被善意取得制度和不当得利制度分出大半，而且比其更加有效。与其对物权行为理论加以限制、解释和修补，不如顺应法律发展的潮流，舍弃这一理论。
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