商业秘密司法鉴定探讨
内容提要: 商业秘密是反不正当竞争中一种有效的保护。商业秘密有着一系列的特点，如非排他性、隐蔽性、权利客体的难表达、载体的易转换、可逆向工程、侵权难以取证等。专家证据能够扩大和延伸法官的感知能力，帮助法院查明有关技术事项的因果关系。商业秘密的鉴定中，在检材不完整或举证有困难的情况下，基于事物之间特定的联系，在某些特征明确的前提下，经过严谨的分析和科学的逻辑推断之后，“推论”得出的鉴定结果也是有说服力的。商业秘密在知识产权的保护中，以其权利的获得以及保护的便利性，深受权利人的青睐，并在各种领域广为应用。但由于商业秘密权利信息内容的不易确定性，使得权利人在发生侵权纠纷时，难以直接举证，或者所举证的信息不容易被司法机关辨识或被其他当事人认同，因而需要进行相关的司法鉴定。
1商业秘密的秘密性特征
根据我国《反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密具有秘密性、价值性和实用性、保密性等要件。秘密性是构成商业秘密最基本和最重要的特性，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件[1]。本文着重讨论商业秘密中的技术信息。对秘密性的认定一般认为是以“不为公众所知悉”、“不能从公开渠道直接获取”、“不为该信息应用领域的竞争者所容易推导”为原则。什么样的信息能够直接被量化描述为秘密信息，是有一定难度的。技术秘密信息从形式上主要体现为生产过程中能提高效益的技术诀窍，或者能使产品达到更优良效果的方法，具体表现为制作工艺、产品配方、技术诀窍等。某些零散的信息本身不起眼，也不一定是关键的要素，但由这些特定的不起眼的要素、甚至包括某些公开的信息，经过刻意的搭配和组合，构成系列的、有关联的多种限制因素，这就有可能构成“不为公众所知悉”的专有信息，从而形成秘密性的信息。商业秘密中技术信息的秘密性具有如下的一些特征：
1.1权利的非排他性
技术秘密信息可以通过自主研发或其他途径得到，甚至可能来自于偶然的灵感或其他事件的启发而获得。同理，他人也可能由于相同的或不同的方法研发而得到此信息。只要大家遵照法律的规定，使该信息满足商业秘密的要件，则所有掌握此秘密信息的人都可以成为权利人，大家都能合法地使用相关的秘密信息。
1.2隐秘与不易辨认
由于法律上没有商业秘密必须申请或登记的要求，所以权利人对秘密往往采用秘而不宣的方式，此举可以提高信息保护的效力。但也正是由于这种隐蔽性，使得在同一应用领域中，许多大同小异、渠道来源不一的技术，形成错综复杂的关系，不易被识别与确权。
1.3权利难表述与载体的易转换
技术秘密通常是一些技巧性的诀窍或方法，某些诀窍有一定的抽象性，难以用非常具体和准确的文字或方式来表述。另外，同一秘密可以使用不同形式的表述方法，并负载在不同的载体上，因此不容易识别各处的信息是否属于同源的秘密。
1.4举证难
由于商业秘密的核心在于“密”，且使用过程也多处于秘密状态。当遭受侵权时，权利人难以完整提交对方侵权的证据，另外权利人也不愿意亮出自己详细的秘密信息高调举证。由于举证的不力，不利于其寻求司法救济。
1.5损害难计算
涉嫌侵权的商业秘密若直接被使用在产品上，或许较为容易计算损害的数额，但如果他人在非法获得秘密信息又未直接用于生产，而依此仅采用相应的对策使自己处于有利地位，则权利人的隐性损失是难以估算的[2]。此外，如果在产品中同时掺杂了多项知识产权的权利或其他因素，就更难确定具体的受侵害额度了[3]。
上述商业秘密的特征使其在司法实践中显得比较复杂，远不如权利公开、明朗、清晰的著作权、专利权等来得直接、明确。从表面来看，商业秘密纠纷案件虽有许多共性，但是几乎每一个案例都有自己的独特之处。特别是计算机以及网络应用的普及，秘密信息许多时候是以不为人所直接感知的数字化形式表示的，再加上当事人对商业秘密认知程度的不同，或者出于对秘密信息保护的顾忌，从而更加增添了商业秘密司法鉴定的难度。
2商业秘密中秘密性的鉴定
在商业秘密纠纷的司法鉴定中，除了秘密性的鉴别可能具有一定技术含量外，其余的价值性、实用性和保密性等要件，一般可以由具有普通常识的人士直接判别，因此鉴定的重点应放在信息的秘密性、以及秘密信息是否被使用上。即在系争的信息客体中，是否存在有秘密性的信息，同时该信息是否被权利人以外的人士所使用，亦即鉴定从秘密性和相似性两个方面进行。
在司法鉴定中，鉴定人员应从专业的角度严格把握好秘密性的标准，善于分析和判别信息组成或来源的难易程度。同时应当帮助当事人正确、恰当地列举出真正属于秘密信息的“秘密点”。基于秘密信息的基本特性，在鉴定中有几个需要澄清的问题：
2.1“开发”与“获取”秘密的难易问题
开发技术秘密通常是有一定难度的，一般需要投入相当的人力和物力，这也是秘密“不容易获得”的特点。不过也不排除一个偶然的机会，“开发”轻意就得手了，只要这种轻意不是大家都可以轻松享受到的，即由开发而得到的技术秘密并不一定以“艰苦卓绝”和“昂贵代价”作为必要条件。衡量商业秘密价值的大小，不能用获得或创造该商业秘密时所花费的成本来计算[4]。但是，从别处获取的信息是否属于秘密，则需要用得到该信息的难易程度来决定。如果一项技术信息仅凭简单的目测和一般性的推理就可得出，则属于“容易获得”的信息。
2.2技术秘密信息所处的地位问题
技术秘密体现为提高生产效益和改进产品性能或质量上的一些方法、技巧等，其重要性在于拥有该秘密信息就享有竞争优势。至于技术秘密的先进程度，以及是否在整体技术中处于主导地位，法律并没有明确的要求。当然，有时候当其他因素都已经明朗的情况下，那些未明朗的、但又能体现出与众不同的优势因素，也可以理解为是起决定性作用的因素。
2.3逆向工程的问题
秘密信息是不容易得到的信息，由此可以推理，凡是需要经过逆向工程才能得到的信息，一般可以直接认定为是“不容易得到”的秘密。但是在实施逆向工程时，必须考虑从事逆向工程的主体资格问题。一般而言，凡是曾经接触过有关秘密信息的人，是不具有参与逆向工程资格的。因为所得到的秘密信息究竟是从逆向工程中获得的，还是从原来曾经接触过的信息中得到的，难以区分。另外对于曾经接触过秘密信息的人来说，所谓的“秘密”已经不是秘密了。
2.4秘密信息数量的问题
在秘密性的鉴定中主要任务是鉴别提交鉴定的信息是否存在秘密性的信息，相似性鉴定的主要任务是鉴别提交鉴定涉嫌侵权的检材与权利人的秘密信息之间是否存在相同或实质相似。至于秘密信息的数量占提交鉴定的总信息量比率是多少并不太重要，因为对于鉴定结果来讲，“有”或“没有”是客观存在的，也是最重要的，信息量比率的多少改变不了这一客观现实。某些时候秘密信息的作用是“四两拨千斤”的。
2.5秘密信息的举证问题
秘密信息即使是在遭受非法侵权使用的情况下，该秘密也不一定就已经是进入公有领域了。许多时候权利人寻求司法救济的目的，不单纯是希望得到经济赔偿，更多的时候是要制止他人继续侵权，并希望该秘密仍然能够发挥竞争优势。因此，在司法鉴定时，信息的保密仍是非常重要的。一是对鉴定材料要有严格的保密制度，送交鉴定的材料没有必要穷尽所有的秘密信息，一般只需提交部分有代表性的材料，或者同种性质的材料只需提交部分即可。二是在司法诉讼活动举证时应采用局部有限提交秘密资料的方式，即不必要求权利人出示所有全部的秘密信息，否则有可能因诉讼活动而使秘密信息再次遭受泄露。
在现实生活中，有不少当事人由于对法律上秘密性意义认识不足，不清楚如何确定或举证自己的技术秘密，或者笼统地将某一物品统称为技术秘密，从而将不少本不属于秘密的信息纳入其中，这种做法容易引起非议。司法鉴定的责任是要从公正的角度出发，剔除属于公知领域的信息，还原事物本来的真实面目。就商业秘密的司法鉴定而言，得出信息不存在秘密性、提交比对的双方信息不相似，与信息存在秘密性和双方信息相似的意义是相同的。
3商业秘密鉴定案例探讨
3.1案情简介
某网络游戏服务商(以下简称A)，有一员工离职后到另一公司(以下简称B)工作，并将A方具有商业秘密的网络游戏在界面上略加修改，放到B公司网站上。现网络商以该员工侵犯了自己的商业秘密为由，向公安机关报案。接到报案后，公安机关委托鉴定机构对双方游戏进行司法鉴定。委托方提供的鉴定材料有A游戏的目标程序和数据库，并提供了从涉嫌侵权的B网站中下载的游戏客户端目标程序。
3.2检验情况
送检的双方游戏都由前台客户端和后台服务端组成。客户端是用户可接触到的部分，由操作(显示)界面和相关客户端程序组成，是游戏与用户交流的平台。服务端是不向用户开放的，由相关的数据库及服务端程序组成，是使游戏能够正常运行的主要部分(见图1)。本鉴定主要是确定A方游戏是否存在秘密性的信息，以及B方是否使用了A方的秘密信息。
在检验中可以看出，A、B双方的客户端在人机界面显示方面，包括功能、结构、游戏规则、细部设计、游戏内容上都是相同或相似的，但双方画面的图形和几何位置有较大的不同。为了便于程序对比，检验时先将A、B双方客户端的目标程序Aco、Bco进行反编译，分别得出对应的源码Acs及Bcs，然后利用软件工具对源码进行采样对比。对比结果发现双方有相当多的程序段是完全相同的。由于检材中没有提交B方的服务端程序及数据库，因此未能对双方的服务端进行比较。
3.3检验结果的分析
在本鉴定中的游戏产品是开发者根据自己的理解和思想设计而成的。就客户端来看，许多元素具有个性化的表现，其中包括结构、某些游戏规则、细部的处理等，客户端的显示界面连同客户端程序构成了整个与用户交流的互动平台。在客户端中，部分信息是可以直接从界面显示或相应的程序里得到的，因此不属于秘密的信息。在游戏后台服务端里面，有大量开发者为实现各种游戏服务功能(逻辑判断、数据处理、执行游戏规则等)而专门设计的程序与数据，它们具有很强的针对性和专有性。其中数据库是为本游戏服务的相关数据集合，数据库结构的设计体现了游戏规则的特定要求，服务端程序更是为实现游戏功能的专门性指令集合。数据库、数据结构、服务端程序都不是标准化的产物，也不是公开领域现成的成果，同样不是业内人士所普遍了解的。服务端的信息经过处理是与外界隔离的。因此，在本鉴定中，A方的服务端的信息具备了商业秘密的要件，属于技术秘密信息。
在本游戏产品中，服务端具有与客户端应答服务的功能，它们之间形成了一种特定的制约和对应关系。这种交互对应关系是一种媒介，起到将用户(游戏玩家)的需要传递给后台、经过后台的处理将信息返回到用户(客户端)并推动游戏运行的作用。虽然有这种应答服务关系的存在，但外界通过客户端程序是不容易推导出服务端程序及相关数据库等信息的。
从本鉴定的检验情况可得知，经反编译的源码Acs与Bcs有相当部分的程序段是完全相同的，这反映出客户端程序Ac中的Aco与Bc中的Bco也一定有相当部分是相同的。游戏产品中，游戏界面的设计使用了一些工具性的软件。虽然双方显示界面中画面的图形和几何位置有不同，但只要利用软件工具在相同的程序上对若干参数进行修改，就能够实现图形和位置的改变。
这样的改变不足以消减双方界面Ai和Bi的实质相似。从Acs与Bcs以及Ai和Bi的部分相同和实质相似，可以说明双方客户端Ac与Bc也是部分相似的，继而可进一步表明，Bc要求Bs(即B方的客户端要求B方的服务端)的支持与对应制约关系，与A方客户端要求A方服务器的支持与回应制约也是相似的。因此可以推定双方服务端As与Bs存在相似部分(见图2)。
3.4鉴定结果的探讨
在本鉴定中，关键的要素是后台服务端信息和前后台之间的对应制约关系。游戏产品中涉及到既有前台客户端界面和目标程序等公开的信息，也有后台服务端未公开的程序与相关的数据库。
后台信息，这是外人不易接触到的部分。一般人在获得客户端目标程序的情况下，即便是通过反编译得到源码，也是不容易通过该源码将后台服务端的信息推导出来的。在本案的秘密性鉴定中，虽然未直接对服务端信息进行鉴别，但从游戏产品各种运行过程中的表象和元素间的联系，以及结合游戏产品产生的经济效益等情况分析，推断A游戏必定存在有某些优势元素，而这些优势元素在没有公开的情况下，属于秘密的信息。在本游戏产品中，该优势元素体现在后台服务端中。至于没有直接鉴定秘密信息内容而确定秘密存在的情况，是有先例的。如可口可乐的秘密配方部分，即使没有经过鉴定，人们也不否认其秘密性的存在。
在提交鉴定的检材时，由于权利人无法通过正常的途径提取涉嫌侵权人后台的隐秘信息，因而未能完成正常的举证。这种不完整的举证，在商业秘密的纠纷案件中是很常见的。事实上本鉴定并未真正对后台的部分展开检验和比对，而是通过案件中各种关系的分析，以及通过逻辑判断和推理，来描述事件本来的面目的。在本鉴定中，游戏软件的前后台是以一种应答关系来工作的。首先体现在前后台有一个交流互动的信息传递机制，其次后台有一个对前台要求的响应系统。用户可以在游戏过程中提出千变万化的要求，对于系统认为是“合法”的要求，后台将给予积极的响应，并与用户不断地互动，从而使游戏持续进行。在本游戏产品中，信息传递机制与模式是针对特定对象设定的，所有用户需要的响应也是事先设计好的，每一个细小的回应动作都由后台的服务程序作支持，同时这些回应动作也是通过那个特定的传递机制传送的。即构成这样的一一对应的完整应答关系，以及对用户需求的应答内容，都是游戏开发者在设计产品时就已规定好的，有着特定的制约。在本鉴定中，从前台客户端双方显示界面和程序的部分相似这一现实情况，可以得出双方客户端部分相似的结论。结合双方游戏客户端与服务端交流与应答中功能、结构、游戏规则、细部设计、游戏内容上都是相同或相似这一事实，可以推断出双方后台对用户需求处理的服务是相同或相似的，从而推定双方支持前台客户端的后台服务端部分相似。如果没有B方服务端是自己开发的证据，则只能说明B方使用了A方的部分信息。
本鉴定中的客户端对比中，如果仅仅是显示界面的相似、而产生界面的程序不相似，仍不足以说明双方后台服务端的相似，因为相同的界面可以由不同的程序产生。只有双方客户端的程序都相同或相似，才能引伸出双方服务端相同或相似的结果。本鉴定中双方界面虽有不同，但这是在同样的程序中修改个别参数形成的，即程序本身还是实质相似的。
在司法鉴定中，鉴定证据的功能是通过鉴定人利用其专门知识揭示其他证明材料的证明价值或对其他证据的证明价值作出判断。专家证据能够扩大和延伸法官的感知能力，帮助法院查明有关技术事项的因果关系，进行事实认定。如查出客体的共同特征和差别，精确测定受检客体的各种客观记录和复制痕迹、物证，进行同一认定，运算和处理各种信息等。在日本，多数判例和学说都认为鉴定是为补充法院和法官知识的不足，鉴定的对象虽以事实问题为主，但绝不局限于事实问题。他们认为鉴定分为三种：一是“有关一般性原则的鉴定”;二是“有关一定具体事实的认定”;三是“有关将一般性原则适用一定具体事实时所得出的推论的鉴定[5]”。
在实践中要取得实际侵占商业秘密的证据是非常困难的，因此通常不得不求助于寻找间接证据构筑证据链[6]。在商业秘密的鉴定中，由于前述的秘密信息的特性，在检材不完整或举证遭遇困难的情况下，基于事物之间特定的联系，在某些特征或特定关系是明确的前提下，经过严谨的分析和科学的逻辑判断之后，“推论”得出的鉴定结果也是有说服力的。
注释:
[1]寿步，张慧，李健.信息时代知识产权教程[M].北京：高等教育出版社，2003：337.
[2]冯晓青.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2008：398.
[3]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，2003：398.
[4]刘春田.知识产权法学[M].北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2003：259.
[5]黄维智.鉴定证据制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006：109-111.
[6]胡良荣.知识产权法新论[M].北京：中国检察出版社，2006：202.
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