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我国让与担保制度构建的理论问题及现实基础研究的论文
摘要：让与担保制度的构建已成为发展我国市场经济的必然要求, 但就目前来看, 让与担保制度构建的理论及其现实基础还存在些许认识不清的情形。本文在探讨让与担保制度的理论问题的基础上, 提出让与担保的制度价值、理论基础, 并进一步分析我国让与担保制度构建的现实基础。
关键词：让与担保制度; 清算制度; 公示方法; 让与担保物权;
一、引言
近年来, 我国商品房买卖领域采用一种新型担保方式, 即按揭担保。按揭担保虽未得到法律上的认可, 但是按揭担保的现实效果已难以被其他类型的担保方式替代。通常而言, 让与担保指的是债务人为担保让与担保权人债权的实现, 将让与担保标的物转移给让与担保权人, 若债务得以清偿, 则让与担保标的物返还给债务人;否则, 让与担保权人就该让与担保标的物优先受偿的担保物权制度[1]。而按揭担保一般被认为是让与担保的一种具体表现形式, 虽在小范围得以运用, 但也逐渐显现出了让与担保制度的特有价值。另外, 深入研究我国让与担保制度构建的理论和现实基础, 有助于推动我国让与担保制度的构建以及担保物权法律制度的发展。因而, 有必要对我国让与担保制度构建的理论及其现实基础进行分析, 以寻求我国让与担保制度构建的理论依据, 明确让与担保制度在我国构建的必要性、可行性、现实可能性, 促进我国担保物权法律制度的完善。
二、让与担保的制度价值
让与担保制度在一定程度上弥补了典型担保物权制度的不足, 构建我国让与担保制度, 不仅有利于提高交易效率, 而且有利于实现法律的公平价值及其自由价值。
1. 让与担保的自由价值
私法以意思自治为基本原则, 在让与担保制度中尤为明显。让与担保当事人之间都享有实现经济目的的相对自由空间。在让与担保中, 担保权人和担保人的自由就是签订让与担保合同的自由, 即合同自治。让与担保合同的签订是担保当事人之间意思自治的结果。当让与担保当事人之间对其自身权利作出处分时, 不受他人的干涉。当然, 这里的自由并不是绝对的自由, 而是相对的自由。当让与担保当事人处分其权利涉及到国家利益和社会公共利益, 或具有可撤销可变更、无效等情形时, 法律赋予担保当事人撤销权、变更权及其申请宣告无效的权利, 以维护国家利益、社会公共利益及其担保当事人的利益。
2. 让与担保的效率价值
在效率方面, 让与担保合同的签订, 有助于督促债务人积极履行其债务, 促进担保物权的实现, 提高担保实现效率。在让与担保中, 当债务届期未得以清偿时, 让与担保权人可就担保标的物进行变价并优先受偿, 而无须经过拍卖、折价、起诉等方式实现担保物权, 这不仅有助于节约交易成本, 而且有利于提高让与担保的实现效率, 符合效率原则的要求。
3. 让与担保的公平价值
公平价值在法的价值体系中居于首要地位, 而就让与担保来说, 它基本符合公平原则的要求, 让与合同订立后, 原则上不受他人的干涉。让与担保合同是让与担保当事人基于平等地位而订立的, 因而, 让与担保保证了形式上的公平。让与担保当事人间处分自身权利具有公平性, 一般不具有胁迫等情形, 即便具有影响合同自治的情形, 让与担保当事人可以依据《合同法》第五十四条的规定请求法院或者仲裁机构撤销或者变更。此外, 债务人在清偿期满前清偿其债务的, 让与担保权人应当返还担保标的物, 此举在于保障债务人利益, 有助于督促债务人积极履行债务, 保障相对公平的实现。
三、让与担保制度构建的理论基础
让与担保作为一种担保方式, 具有自由、公平等价值。构建我国让与担保制度的目的在于维护让与担保当事人间的利益, 促进市场经济的发展, 努力创造有利于民商事交易活动的融资担保环境, 以满足民商事主体对融资担保的需求。构建我国让与担保制度作为我国担保物权法律制度改革和发展的新方向, 它并非无源之水, 具有其深厚的理论基础, 是对我国社会经济活动规律的准确把握。
1. 让与担保的法律构成及清算制度理论
构建让与担保制度, 旨在保障担保交易活动的内部安全[1]。让与担保权、质权、抵押权等担保物权的设立, 虽然都是保障担保权人债权得以实现的担保方式, 但是这些担保物权之间具有一定的差异性, 每项担保物权各具特色, 并且其价值基础相异, 不可混为一谈。因此, 有必要设立让与担保物权, 构建让与担保制度, 以区别于其他担保物权。当然, 让与担保物权作为一项独立的担保物权, 应当通过法律规定来设定防止暴利的配套机制, 即清算制度。清算义务法定化, 有助于维护让与担保当事人的利益, 保障让与担保当事人间的相对公平[1]。
2. 让与担保物权的公示方法理论
让与担保物权的公示方法理论, 应当是合理设计让与担保物权的公示方法, 旨在维护让与担保交易的外部安全[1]。当然, 让与担保物权作为一项担保物权, 应当遵循物权公示公信原则。此外, 让与担保物权的公示涉及让与担保物权能否对抗善意第三人, 关系到利益关系人的利益保护问题。因此, 设立让与担保物权, 构建让与担保制度时, 应该妥善处理让与担保物权的公示问题, 以达到公示公信的效力, 保护利益关系人间的利益。让与担保物权的公示方法多种多样, 但一般根据让与担保标的物的形态进行妥善处理。依据担保标的物的形态独立设计让与担保物权的公示方法, 如不动产登记、动产交付等。
3. 让与担保物权的效力理论
让与担保物权的效力, 一般包括让与担保物权的内部效力及其外部效力。让与担保物权的效力理论主要涉及让与担保交易的内外部效力问题, 设立让与担保, 构建让与担保制度, 旨在维护让与担保当事人间以及当事人与其他利益关系人间的利益平衡。其中, 让与担保的内部效力主要涉及让与担保标的物范围、债权范围、标的物毁灭的责任、优先受偿权等内容[1]。而让与担保的外部效力主要表现在对第三人的效力、与让与担保设定人的第三债权人或与担保权人的第三债权人的关系等方面[1]。当然, 让与担保合同的内容也主要涉及让与担保的内外部效力问题。因此, 构建我国让与担保制度, 明确界定让与担保的内外部效力, 有利于维护让与担保当事人间的利益, 促进社会经济的发展。
四、构建我国让与担保制度的现实基础
让与担保制度作为一个新生事物, 相信其必定具有存在的价值及其合理性, 否则让与担保制度不可能得以长久的发展与延续。因此, 我们有必要对让与担保制度的现实基础进行分析, 进一步明确让与担保制度在我国构建的必要性、可行性及其合理性[2]。
1. 我国构建让与担保制度的必要性
让与担保制度能够经过历史的演进, 发展至今, 主要取决于人类社会对该制度的需求程度。我国市场经济的迅速发展, 商事活动日益活跃, 企业经营者为了降低交易成本、追求更多的企业利润的同时, 也将会选择更为便利、高效的担保方式来实现企业各种财产的融资, 以保障企业持续、健康发展。让与担保制度正是符合此种需求的担保方式[1]。此外, 让与担保制度在一定程度上可以弥补我国质押权制度、抵押权制度的不足, 从而最大限度地实现担保标的物的物权效能[3]。
但在实践中, 我国抵押权制度主要适用于不动产财产, 而我国质押权制度主要适用于动产以及其他财产性权利。两种法律制度, 形式上可能会形成一种互补的关系, 但是实际上, 并未形成真正意义上的互补, 两种法律制度之间并未形成有效的衔接。从原则上看, 抵押权制度可以发挥“物尽其用”的效用, 但是在实践中, 抵押权人并未实际占有担保标的物, 此时难以发挥抵押权制度的真实效用。与抵押权制度相比, 虽然质权人占有了担保标的物, 但是影响了物权效用的发挥。质权人占有担保标的物, 但质权人和出质人均不能实际利用该担保标的物, 使得该担保标的物搁置一处, 担保标的物上之物权得不到真实、有效的发挥[3]。此时, 让与担保制度实质上弥补了质押权制度、抵押权制度的不足, 是对抵押权制度、质押权制度的补充和完善, 因而抵押权制度、质押权制度不能取代让与担保制度, 有必要在我国构建让与担保制度, 以实现担保物权的实际效用, 促进社会经济的发展[2]。
此外, 随着市场经济的快速发展, 物的概念也在不断地被扩张, 传统意义上的担保物权理论已无法驾驭现实发展的需求。而依照让与担保理论, 只要标的物具有可让与性, 均可设立让与担保, 且让与担保的设立, 很大程度上减少了实现担保物权之手续负担和交易成本[2]。因此, 构建我国让与担保制度不仅在一定程度上完善了我国担保物权理论, 而且使得更多的物成为担保标的物之可能, 更可以满足现实生活的需求, 实现“物尽其用”的效用。
2. 我国构建让与担保制度的现实可能性
我国现行担保物权理论并不能让担保物权之担保标的物完完全全地实现“物尽其用”的效用, 而且现行担保制度中担保标的物的范围过于狭窄, 不利于企业经营者为追求长远发展而进行融资担保以及促进经济健康发展之目的的实现。因此, 构建我国的让与担保制度不仅有其必要性, 而且根据经济社会生活之实际需求, 让与担保制度更具有可行性, 符合社会大众的根本需求。
我国传统的担保法制度借鉴于大陆法系的德国, 直至建立新中国后, 仍未脱离大陆法系的法律架构[1]。由此我们可以看出, 中国的担保法与大陆法系德国的担保法具有亲源性, 这也为我们借鉴大陆法系德日等国中让与担保制度的立法成熟经验提供了借鉴之可行性, 并且能够最大限度地降低立法成本、提升立法效率[2]。
此外, 我国市场经济正处于快速发展时期, 商事活动日益活跃, 企业资本融资活动异常频繁, 这也为我国让与担保制度的构建提供了现实可行的基础条件。我国市场经济虽处于突飞猛进的发展时期, 但也存在市场经济体制不健全, 特别是在融资担保领域, 我国信用机制不完备, 使得我国市场经济摸索过程中遭受了极大的损失。经济活动中, 有收益也必定会有风险随之产生, 风险与收益之间呈正相关关系, 但是为降低经济活动中的风险可能性, 我们可以通过完善相关法律法规, 从法律层面上实现降低交易风险的目的[2]。经济基础决定上层建筑。市场经济的飞速发展, 为我国构建让与担保制度的可行性提供了强有力的经济基础, 我们应尽可能地借鉴域外的有益经验, 构建我国让与担保制度, 从而为我国经济发展提供更为有效而又品质良好、富有效率的法律手段[1]。
3. 我国构建让与担保制度的合理性
让与担保制度是物权法中担保制度的一项重要内容, 因而让与担保制度具有物权法所具有的总特征, 即物权法作为民法中的一个子法, 它在本质属性上应隶属于私法的范畴。而私法领域突出强调意思自治, 其作为民法的一项基本原则, 在私法领域中发挥着极其重要的作用。
物权法虽然着重强调物权法定主义原则, 但是它并不极力排除意思自治原则, 担保当事人仍可以在法律规定的范围之内选择或者处分自己的权利。让与担保是基于担保人与担保权人之间意思自治, 而由担保人对担保标的物所作出的一种自陷风险的处分行为。因此, 只要这种让与担保行为不违反公序良俗等基本原则以及合同无效的规定, 我们应当尊重当事人的意思自治, 以实现“物尽其用”的效用。在我国构建让与担保制度, 既符合社会大众的基本需求, 也是遵循意思自治原则的表现[4]。
此外, 就我们国家目前商品房买卖实务中出现的以商品房或者楼宇按揭为表现形式的担保而言, 大部分学者认为这种商品房或者楼宇按揭就是一种让与担保, 且这种按揭形式的担保被广泛运用于商品房买卖之中。虽然此种按揭制度在融资方面具有着节约交易成本、提高效率等优势, 在商事活动中具有较大的应用空间, 但是这种按揭制度在法律上并未得以明确的规定, 而当纠纷产生时, 这种按揭形式的担保难以得到法律上的支持, 实践中由此产生的实务性问题得不到行之有效的解决。因此, 构建我国让与担保制度, 从立法上承认按揭形式的担保, 符合社会经济发展的实际需求, 是将让与担保制度规范化、法定化的一种合理性的做法[4]。
五、结语
无论是学术界, 还是实务界, 我国让与担保制度的存否问题争议颇多。但就我国目前情形来看, 让与担保制度在社会基础方面已具备一定的理论依据, 并已建立完整的理论基础。由此可见, 我国学术界有必要对有关让与担保的民商事活动进行探究, 充分利用让与担保制度的基础条件, 加快让与担保制度构建的步伐, 为我国让与担保制度的发展寻求更为广阔的空间, 以满足我国市场经济发展的客观需要, 促进我国担保物权法律制度的进一步健全和完善。
参考文献
[1]王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社, 2000.
[2]王伟.论让与担保--兼析我国物权立法采用让与担保制度的可行性[J].山东工商学院学报, 2005, (3) .
[3]季秀平.物权法确认让与担保制度的几个疑难问题[J].烟台大学学报 (哲学社会科学版) , 2002, (3) .
[4]林承铎.让与担保与物权法的协调性问题探析[J].理论导刊, 2013, (11) .
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