刑事政策与刑法关系下的法治问题初探的论文

刑事政策与刑法关系下的法治问题初探的论文

　　一、刑事政策与刑法的关系梳理

　　刑事政策与刑法的关系是一个老生常谈的话题。长久以来，学界关于刑事政策与刑法的关系大致有三种见解：一是认为刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据，刑事法律则是刑事政策具体化。二是认为刑事政策与刑事法律的关系是一种以刑事政策指导刑事法律为主的复杂关系，刑事政策并不仅仅是刑事法律的灵魂，关于两者关系的实现情况很复杂。三是认为刑事政策与刑事法律之间是一种交叉关系而不是重合关系，主要内容便是刑事政策的法律化及刑事法律的政策化。“刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据”的看法是基于特定的时空条件产生的，具有相对局限性。再者，从根本上讲，将刑事政策看作刑法灵魂的潜台词是刑事政策的价值要高于刑法的价值，若二者发生冲突则将优先选择刑事政策而非刑法，这似乎也与我们当下的倡导的法治理念南辕北辙。作为与刑法相同的社会治理手段，刑事政策发挥的作用应该是有限的。现代刑法学之父费尔巴哈当时就认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,是刑法的辅助知识。”对“辅助知识”的理解，是当今刑事政策与刑法关系分歧的根源。从当时他对刑事政策的界定我们就不难发现他的态度，刑法为主，刑事政策为辅。对现今过分高抬刑事政策的价值甚至可以取代刑法的见解，笔者不敢恭维。因此，我们必须突出法律的地位，刑事政策绝对不能违背刑事法律。贯彻刑事政策必须有理、有据、有节，才能避免刑事政策沦为纯粹的国家工具。

　　“以刑事政策指导刑事法律为主的复杂关系”在宏观层面表现为刑事政策对刑法具有指导作用，在微观层面是刑事法律对刑事政策具有制约关系。刑事政策的指导作用集中表现为对刑事立法的牵引，包括影响刑法规定的犯罪范围，犯罪构成的设置，刑罚的设置。发挥指导作用的刑事政策也应该仅限于基本刑事政策，因为基本刑事政策在较长的时间内比较固定，符合法的稳定性。笔者不否认具体刑事政策甚至特别刑事政策也有对刑事立法的影响，但这种影响只是特殊或例外，国家不可能放纵一种盛行的犯罪风气不去治理，原则之外需要例外的补充，决定事物性质的也往往是一般性，特殊需要一个量变到质变的过程。具体刑事政策对刑事立法的影响也仅限于分则中具体罪名内容的修正。在刑法司法以及刑事执行法中，由于基本刑事政策已经法律化，所以贯彻刑法也就是贯彻基本刑事政策的精神，切不可直接拿刑事政策作为刑事司法和刑事执行的根据。此过程当中刑事政策的指导作用是通过业已形成的法律所表现出来的，刑事政策本身不能指导刑事司法和刑事执行情况。“刑事政策的法律化及刑事法律的政策化”是近年来关于刑事政策与刑法关系比较新颖的表述。刑事政策和刑法都是政权维护的手段，当刑事政策与刑法处于争锋相对、彼此不相让的境地时，笔者认为“刑事政策的法律化及刑事法律的政策化“只是为二者提供了一块的缓冲地带，并没有直面刑事政策与刑法的矛盾，在具体实务操作中极易混淆政策与法律，当适用法律出现疑问时，很可能习惯性地运用政策性思维，逃避探索法律解决的正适性。不过值得肯定的是，持这种观点的人看到了刑事政策和法律是两个相互独立的体系，它们只是交叉关系。与此同时，也认为刑事政策要想发挥应有之义必须转化为法律，即“刑事政策法律化”以及也看到了刑事法律在具体实务操作中的缺陷，有需要刑事政策相配合，即“刑事法律政策化”。这也意味着我国的刑事政策向法治化迈出了一大步。

　　二、基于二者关系下的法治实现问题

　　刑事政策和刑法就如同具有天生的血缘关系,刑事政策是通过对社会中犯罪态势的科学认识，进而得出的预防与控制犯罪的策略和总结。刑法始终是刑事政策最重要的核心,如果把刑事政策比作人的两条大腿，那么刑法就是人的头颅。刑事政策所涉的刑法法理是一种公法法理,而法治原则则是调整公法和公权力的根本法理，在最根本的意义上制约着刑事政策的制定和实施。坚守法治原则,就意味着刑事政策在追求预防和控制犯罪的目标时,必须优先尊重刑法保障人权和促进个人自由；在追求效率和效果的同时,必须最大限度的追求刑事政策的形式正义和实质正义的统一。刑法的公正性、谦抑性、人道性和确定性构成了刑法法理的观念基础,奠基于这些观念基础的刑事实体法上的罪刑法定原则、罪刑均衡原则、刑法适用人人平等原则以及程序法上的无罪推定、非法证据排除等原则,构成了现代刑事法理念的主要内容,这些体现刑事法正义和正当性的基本观念和原则,对于刑事政策来说具有共通的价值和意义,而且这种价值和意义应是至高无上的。这也就是笔者为什么一而再的强调比较刑事政策，刑法应该更为重、更为先原因所在。我们期盼刑事政策能够同刑法拥有一样的价值理念，为法治建设助力，而不是刑事政策单纯因迎合政治需要,投靠统治者，过度追求控制犯罪的效率和效果而构成了对刑法法理的任何背叛,则必然导致刑事政策自身危机重重。

　　总之，刑事政策必须受法治原则的制约,一个法治国家，政策必须为法律让道，必须尊重刑法作为法律至高无上的价值与尊严。在法治的任何语境中,法律是至高无上的,它的尊严应得到毫无例外得到敬仰和膜拜。

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