浅谈程序保障第三波的理论解析与制度安排论文

浅谈程序保障第三波的理论解析与制度安排论文

　　“亚里士多德以降，通过一定程序实现何种结果才合乎正义的问题一直都是正义理论的中心。”换言之，长期以来备受关注的是所谓的实体正义或实质正义。直到1971 年，罗尔斯《正义论》之后，规范正义论的复权才开始引起关注。罗尔斯认为，不论是在导出实质正义原理的过程，还是在正义原理适用于政治、经济与法等制度的过程中，程序正义的观念都发挥了极为重要的作用。作为国家机关强制解决民事纠纷的程序，民事诉讼同样需要满足程序正义的要求。首先，其必须保持对于当事人以及社会一般人的正统性，所以当事人必须作为程序过程的主体参加诉讼。其次，在程序中所实现的实体正义必须得到当事人在内的利害关系人以及社会一般人的认可和信赖。随着时代的发展，民事诉讼中程序正义的内容表现得更为多元化和立体化。自当事人主义民事诉讼模式逐渐确立以来，诉讼的实施与其说是实现以职权运营为主轴解明以精密逻辑为背景的客观真实，毋宁说是重点关注如何通过当事人之间的配合与协动自主解明真相。以程序正义为内容的程序保障业已成为审度我国民事诉讼制度和理论的一个崭新视角。与面向过去和结果的传统诉讼理论不同，程序保障的思维方式面向程序过程中当事人之间以及当事人与法官之间的关系，属于过程志向型思维。虽说在程序保障的概念、意义和机能等方面存在诸多细微差异，但程序保障论者在理论方向上大体一致。“某种意义上，何谓现代民事诉讼程序中的程序正义以及程序保障等问题业已成为整个学界的课题。”我国民事程序保障论起步较晚，直到1993 年，季卫东先生发表了《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》与《程序比较论》，吹响了程序正义论的号角，随后千余篇以程序正义和程序保障为题的文章相继问世。学界从程序的基本配置入手，提炼出程序正义，进而倡导程序保障，并试图落实民事诉讼某些具体领域中的程序建构。① 这些研究丰富了民事诉讼法学理论，同时提升了民事诉讼法学的地位，但对于程序保障概念以及发展经纬的理论梳理不足，也未能揭示其对于民事诉讼制度整体宏观架构的关照。就此而言，程序正义抑或程序保障似乎仍然停留在口号层面，不乏空洞化之虞。本文拟从程序正义的构造入手，在评述程序保障三个发展阶段的基础上，为反思我国民事诉讼理论和制度提供富有张力的视角，以期对完善当下民事诉讼制度有所助益。

　　一、程序保障论的缘起与嬗变

　　在民事诉讼法学的研究中，围绕程序保障的讨论由来已久。最初将其理解为给予不利判决的前提是当事人必须拥有辩明机会的原则，后来演化为必须保障受判决约束的当事人拥有充分辩论和举证的机会，最后毋宁是判决拘束力乃是程序保障的结果。

　　( 一) 以程序正义为内容的程序保障

　　在程序保障的理论体系中，首要的核心问题便是程序正义与实体正义具有怎样的相互关系。传统理论认为，程序正义只是实现实质正义与发现客观真实的手段，而程序保障论者则将结果的正当性全面转换为程序条件的充足，并从追求实质正义与客观真实演变为保障程序正义。换言之，程序保障最大的追求莫过于程序正义。

　　“程序保障的思维方式与实体正义向程序正义转化的思想具有内在的密切联系，旨在以程序本身确保裁判的正当性。”裁判的正当性包括当事人以主体身份参与程序并在程序中实现实体正义以及获得包含当事人在内的利害关系人的承认和信赖。因此，其根本要求在于程序的内容及其形成达到“公正”。“虽然诉讼程序中的‘公正’，即fairness 的思维为英美法所固有，非为大陆法所有。但是，德国‘公正辩论’的请求权类似英国法‘公正审理’与美国法‘正当程序’。” “在日本，‘程序保障’也被衍生为接受裁判的权利。”

　　英美法中适当程序的思想以陪审制及当事人主义诉讼程序为基础。与此相反，大陆法中审问请求权保障的思想或当事人被听取意见的审理制度是其程序保障论的源泉。“从立法上来看，适当程序为美国宪法第五修正案所保障; 而德国审问请求权的保障则是基于波恩基本法第103 条第1 款;日本法则从其宪法第32 条所规定的‘接受裁判的权利’引申出‘接受公正程序裁判的权利’。”必须注意，“在民事诉讼领域中谈到程序保障，主要是讨论诉讼固有的程序保障是什么。如果仅仅讨论形式层面的程序保障，对于诉讼法理论的解释与程序的运用几乎没有意义。而且，这种程序保障观容易仅仅考虑当事人与法院之间的纵向关系，而忽略当事人之间的横向关系。”

　　( 二) 程序保障的三个维度

　　在众多处理纠纷的程序中，诉讼最为关注程序保障自不待言，但当追问到底什么是程序保障的时候，其内容未必明确。程序保障及其内容并非清晰可辨，而是多义的。使用程序保障这个词，大概是在以下三种情形:

　　1. 程序保障的第一种意义意味着，尽可能被倾听意见或者接受不利裁判的人必须获得相应的参与程序的机会。换言之，应当给予民事诉讼中的当事人充分主张与举证的机会，还包括民事诉讼的当事人作为诉讼程序主体参与程序的地位。德国基本法上的审问请求权抑或英美法的在庭法则大致都是这个意思。具体而言，就是以当事人之间、当事人与法院之间的申请、主张及证明为中心的交涉必须采用口头辩论的方式并由法院做出附理由的判决。按照上述对审、公开与判决等宪法要求充实完善并整理程序的框架就是“程序保障”。但是，上述要素从上个世纪以来便是近代国家诉讼程序的基本要求，而当时并没有赋予其程序保障的提法。

　　2. 第二种程序保障意味着，保障双方当事人在审理中主张举证的机会。其中包含了给予当事人畅所欲言的机会。“这种程序保障是确保法院做出正确裁判的手段。其核心是法院与当事人之间的相互关系，即是当事人与法院之间的垂直关系，而非当事人之间的平行关系。这种意义上的程序保障以给予民事诉讼中当事人充分的陈述机会为前提，将当事人自己责任作为程序结果以及判决效的基础。”换言之，如果当事人有机会行使权利而没有行使，同样会遭受判决效等不利后果。以法院的判决为起点，确保当事人畅所欲言的机会并使得当事人承受不利后果正当化的逻辑就是第二种意义上的程序保障。

　　3. 第三种意义上的程序保障乃是20 世纪80 年代日本所兴起的以当事人自律和水平关系为核心内容的一种思潮。唯有程序保障，始能在当事人之间建构一个对等、公正且具有现实性的交互作用的程序，并在每个时间段都能明确各当事人的作用以逐步推进程序发展。这种程序保障着眼于当事人自律以及当事人间的水平关系，并将对等、公正、现实的程序作为终极目标，彻底摒弃了程序手段化的倾向，将目光聚焦于过程本身。因此，辩论与审理的状况以及证据提出义务分配规则构成了程序保障的内容。虽然裁判过程中充斥各种权力作用，即便当事人也可以充分运用，但主要还是依靠彼此间的自律，并在法官和代理人的帮助下公正对等的促进程序发展。“由于当事人是利害关系的主体，易从自己立场判断事物，其中难免夹杂诸多个人情感，所以需要法律专家的协助与指导。”

　　( 三) 程序保障的三个发展阶段

　　程序保障论的发展动向大致经历了三次浪潮。从关注非讼程序中的当事人权，辗转到判决效等抽象理论的讨论，最后为完善民事诉讼制度提供整体思路。

　　第一波是“当事人权”理论。该理论着眼于非讼程序中关系人的地位，并藉此确立当事人的主体性。“所谓民事诉讼中的当事人权亦即诉讼当事人接受裁判时作为程序的主体应当享有的所有程序权利的总称。”其特点是以当事人对法院的权利为中心。其范围非常广泛，包含了当事人监视职权程序进行、接受公正裁判的诸权利、准备辩论期日出庭进行辩论、期日指定申请权、阅览诉讼记录的权利、支配民事诉讼的辩论主义与处分权主义包含的各种权利及权能、对裁判表示不服的权利等等。“这些权利之间并非并列关系，而是为了实现程序保障有机结合的关系。”上述权利是民事诉讼制度产生之后毋庸证明的权利，但是却从未被视为当事人的权利。从当事人权的角度观察程序的状况，为确立当事人在程序中的主体地位迈出了坚实的一步。这些权利以当事人权的形式登上历史舞台主要借助两个契机。其一便是在日本战后诉讼案件非讼化背景下，非讼案件程序中当事人权保障的缺失。这为民事诉讼中当事人的程序权保障敲响了警钟。非讼案件中关系人的程序保障乃是上个世纪80 年代民事诉讼法学的一个重要问题，其主线则是围绕审问请求权保障。其二便是将其作为判决效力正当化的根据。在讨论既判力的本质时，以程序权保障为媒介说明判决对于当事人的效力，并以当事人实施的诉讼辩论为基础，结合整个程序经过探讨是否可以将判决的遮断效向第三人扩张。从某种意义上说，当事人权保障就等于程序保障。但是，这层含义并非当事人权概念与生俱来的内容。各个论者表面上同属一个阵营，但对其内容、目的指向和效果等尚存诸多差异，还未形成通说。

　　第二波则是从1965 年开始的“为当事人的理论”。这种认识的背景是为了解释民诉法理论中的具体问题。“第二波程序保障论的导火索便是新堂幸司教授发表的《民事诉讼法理论为了谁》。”这篇论文主张从诉讼利用者的角度运用和解释程序，重新反省诉讼要件的机能与操作方法，将确认利益与任意的诉讼担当的许可范围从之前的桎梏中解放出来。其思路与“为了利用者的理论”一脉相承。但是，该教授试图通过新诉讼标的理论与争点效理论扩大诉讼的纠纷解决机能，即一次诉讼尽可能彻底解决纠纷。这种法院提供服务的思维影响了围绕判决效力的解释论。“具体来说，虽然既判力正当化的根据在于‘程序保障与自己责任’，但当事人应当利用一次诉讼的机会全力实施诉讼以彻底解决纠纷。如果拥有这样的机会而没有利用，只能承受遮断效。程序保障为广泛的失权提供了正当化的逻辑。”此后，围绕判决效的遮断，程序保障的内容得以不断深化，并开始探求以自己责任为前提的当事人之间的行为规范。

　　程序保障的第三波将程序保障作为诉讼目的，重新把握诉讼程序的机能，同时更鲜明地提倡当事人的主体性与自己责任以探究程序内规范的理论。1975 年以降，并非从形式上和抽象层面讨论程序保障，而是从更具体、更实质的角度展开解释论，将程序保障作为诉讼法理论的中轴。“第三波”说将程序保障论自己目的化、纯粹化和彻底化，主张回到原点，以纠纷主体的人为基点追问诉讼应当做什么以及应当如何建构诉讼法理论。1977 年，第一次民事程序法国际会议的主题便是“面向具有人类面孔的裁判”。可以说，第三波理论指向“以当事人的自律性行动为轴心的诉讼法理论”。如果说第二波是“为了当事人的诉讼”，那么第三波理论则将当事人主导形成程序作为诉讼的普遍价值追求，可谓是“当事人进行诉讼”。这一波的程序保障重视当事人彼此之间的作用分担，强调通过诉讼展开论争的过程本身，并将这种论争规则作为贯彻程序的基本原理。倘若将诉讼过程作为当事人相互作用的对话场所，必须在理论上说明如何才能将这种交流实效化。当事人在诉讼中从头到尾的交涉与规则形成都是程序保障的内容。“第三波理论认为，着眼于判决效与防止突袭裁判的程序保障只是低次元的程序保障，而在一方当事人的行为左右对方当事人必须如何行动的连锁关系中，当事人行为责任的分配才是程序保障的关键。民事诉讼的主要目的是基于对等的程序规则保障当事人之间展开彻底的论争。由此可见，这种纠纷观从法律与权利先在为前提的静态诉讼观转向了通过当事人之间的自主行动形成法与权利的动态诉讼观。质言之，程序就是纠纷解决行动不断展开的过程。”同时，不应以判决结果为起点回溯性地考察程序保障，而应通过当事人主体间的相互行动形成共识。换言之，并非从纠纷解决到程序保障，而是在程序保障中解决纠纷。此外，纠纷解决不应只是依赖诉讼，完全可以通过诉讼与诉讼外纠纷处理程序的相互连动。

　　二、程序保障第三波的理论构造

　　传统的民事诉讼法理论是以法院做出判决的规则为中心组建的。比如说，诉的利益等诉讼要件是法院做出本案判决的前提条件。当事人没有主张的要件事实不能作为判决基础的辩论主义、法官在案件真伪不明时判断一方当事人败诉的证明责任规则以及后诉法院不得与前诉法院做出矛盾判断的既判力等理论，都是以法官判断为起点的理论。在这种判决依存型的理论支配下，很难恢复或确立诉讼内当事人与纠纷关系人的主体地位。相反，程序保障的第三波认为，裁判的机能与其说是法官做出权威的判决，毋宁是以双方当事人的法庭辩论为基轴展开诉讼程序。对当事人主义程序的参加保障不仅可以使程序结果正统化，而且，通过当事人主导程序形成所产生的自律性辩论的活性化具有独立于判决的固有价值。程序保障论对传统民事诉讼理论构成了冲击，但若试图作为一种有效的解释论，则必须将自身变得更为精致，并与既有理论相协调。

　　( 一) 诉讼目的和作用论

　　如果程序保障将程序作为达成正确裁判的手段，当正确裁判等于真实发现时，程序也就随之变为发现真实的手段。在真实发现与程序保障发生矛盾时，真实发现就会成为优于程序保障的更高价值。第三波理论则认为，作为裁判理念和目的的真实发现毋宁是消极的。通常，在发现纠纷的根本原因之前，往往必须先由当事人进行口头辩论。但如果只是一味追求法官发现真实的程序价值，当事人则难免沦为向法院全面提供信息资料的客体。如果将裁判视为发现真实的方式，不啻为将过多的期望和要求强加给了裁判。第三波理论认为，民事诉讼的目的并非通过法院的公权力判决解决纠纷，而是确保当事人之间的实质性平等，同时，基于当事人之间的行为责任分配规则，展开充分的论争与对话。诉讼程序最重要的课题是让当事人充分尽到各个纠纷解决环节所要求的行为责任。民事诉讼是当事人之间进行论争或对话的过程，是个理性对论的场所，是为了达成共识而协同作业并对话交流的过程。正是因为当事人双方沿着共同的方向相互表达意思并展开论争和对话，所以大部分诉讼案件才得以调解或撤诉的方式解决。

　　“以利害关系人参加与程序保障为核心的程序正义观念对于解决今天日益复杂化的纠纷而言意味深长，而程序正义或程序保障的问题作为实体正义的相对观念在现代社会中也越发重要。”“1965 年以降，公害诉讼、药害诉讼以及消费者保护诉讼等现代型诉讼给立法和行政带来了巨大的压力，为了吸收不满解决矛盾，民事诉讼的作用成为民事诉讼法学的关注焦点。传统的实体权志向型的诉讼机能观不仅与现代型纠纷不能调和，与传统的纠纷类型之间也不能充分整合。”在这类案件中，民事诉讼程序的主要作用在于恢复当事人之间的实质性平等关系并展开武器对等的有序论争，以及探究程序中针对各个事项应当由哪一方当事人负担的论争规则。在这个过程中，法官不得将提出裁判上重要信息的义务强加给一方当事人，也不得将败诉风险完全归结于一方当事人。“诉讼过程更大程度上是纠纷主体自主性纠纷解决行动的一环，即当事人根据相互间的作用分担规则自主推进程序。” “民事诉讼也日益从单纯对案件适用法律的形式三段论裁判方式中解脱出来，发挥着法律创造或者法律形成的作用。其间，法官无疑拥有超过以往任何时代的自由裁量权，而程序保障则是对其形成有效制约的利器。此外，还为原本在诉讼中发挥规制作用的法律安定性以及统一性‘逻辑’穿上了程序保障的外衣。”

　　( 二) 对论保障原理

　　程序保障的第三波即强调程序权保障本身就是目的的思维方式提出了这样一个理念，即诉讼抑或程序过程本身就应当包含作为普遍价值的程序保障，并将诉讼程序的作用视为保障当事人在武器对等的基础上展开论争。此种思维方式重视诉讼过程、诉讼前过程与诉讼外过程之间的连续性，旨在探究当事人诉讼过程中角色分担的行为规范。第三波理论试图藉此为解释各个法律上的问题提供一个明确的指针。

　　作为目的的程序保障理论旨在恢复和确保诉讼过程中当事人的主体性，并强调程序中的“对论”以确立诉讼过程中的武器对等规则。第三波理论将诉讼过程与诉讼前的交涉视为一个连续体，继而认为诉讼过程中当事人行为责任的分配规则与私法规范具有共同的价值追求，据此明确当事人应尽的行为责任。这种看法与民事诉讼中诉讼状态说与诉讼法律关系说的对立有关。“批判的观点认为虽然不能否认该说作为一种理论的可能性，但面对现代诉讼中的诸多问题，比如诉讼迟延、程序的经济性与效率性等问题时，缺乏解释力，毋宁是逆流而动。”还有观点认为: “平等分配程序过程中的行为责任正是程序保障的核心内容，但是所谓行为责任的具体内容并不明确。当事人诉讼程序中的具体诉讼行为主要是主张与证明活动，因此当事人行为责任的平等分配大致等同于主张证明责任的公平分配。准此，程序保障问题难免转化为主张证明责任论。在此意义上，程序保障论不应满足于提出了一种新型的诉讼观，亟待转向解释论。在这个过程中，还需要防止程序保障口号化，过低评价法官的诉讼指挥权抑或片面强调当事人主义。”

　　( 三) 辩论主义

　　民事诉讼采用辩论主义，即判决基础事实与证据的收集乃是当事人的权能与责任。关于辩论主义的根据与内容，传统说有本质说、手段说、多元说等等。通说是本质说，本质说为了使得判决内容尽可能尊重当事人的意思，所以其基础资料的收集委于当事人的主动权。“第三波理论认为，该说只是考虑了判决结果，丝毫没有虑及诉讼实施过程。辩论主义作为诉讼的本质要求，强调争点仅通过当事人相互之间的对话形成并具体化的过程本身，而判决内容只是一个当然的归结。以前的本质说从来没有提出充分的理由说明为何诉讼外妥当的私权自治也可以在民事诉讼中予以适用，而第三波论者通过重新思考诉讼的机能，将其视为通过当事人之间自由的主体性诉讼活动实现当事人自治。这种认识被称为‘新本质说’。”

　　第三波理论并不否定辩论主义的三点内容，但质疑仅将其视为法院的裁判规则，而不虑及当事人实施诉讼的过程。“第三波认为，辩论主义将纠纷解决的选择，即将纠纷的哪个部分如何带进诉讼争议、形成哪些争点的主动权委于当事人的主体行动。这才是支撑当事人自主形成程序的基本理念以及民事纠纷处理程序的本质要求。在程序的展开过程中，谁必须提出什么申请与主张、举证并推进程序的当事人的责任分配乃是辩论主义的中心课题。”在辩论主义下，当事人有权提出事实与证据。如果仅从可以对提出的事实和证据进行防御的角度来看，对当事人程序正义的程序保障业已实现。但是，以当事人之间的作用分担为中轴的程序保障绝非仅仅给予当事人主张和举证的机会，而是逐步推进论争程序，让当事人有效地相互沟通。诉讼中，必须由应当说明的一方当事人尽到说明义务，而不考虑该当事人的意愿，即使不想说但也必须说。而负担举证责任的一方则应提出证据并通过具体的线索加以证明，虽然不想提但也必须提。程序的发展乃是当事人负担的累积过程。因此，对于当事人任何一方提出的资料都可以作为判决基础的主张共通原则，第三波论者认为: “完全没有考虑当事人之间的行为义务的分配，即要件事实应由负担主张责任的当事人主张。如果应当主张的一方当事人没有尽到主张责任，法官在判决中不能以此事实导出对该当事人有利的法律效果，而且，对方当事人也没有必要提出反对事实。对于有争议的事实，原则上由负担证明责任的当事人举证，法院不能依据职权提出当事人没有申请的证据作为判决资料。”准此，不论是主张共通还是证据共通原则，都有进一步商榷的余地。

　　程序保障的机能包括发现实体真实、作为权利保护的手段，以及通过当事人参与适当的程序确保裁判的正统性，因此，辩论主义中，程序保障的内容也需要平衡上述机能的相互关系，即在具体的辩论过程中研究适当性、公正性、真实发现、论争规则创造等各种价值诉求的表现方式、内容与程度。比如，在判断判决是否违反辩论主义中的程序保障时，应当研究在特定场合下，需在多大程度上确保程序保障。“如果从公平性或论争规则的观点来看，则需要考量欠缺程序保障所侵害的当事人的辩论权的内容，即违反当事人意思的程度。如果从真实发现的角度来看，则需考虑程序保障所得到的当事人的实体利益，即同一性被认可的程度。最后，如果从适正性的观点来看，则需要考虑已经提出的攻击防御的内容与没有提出的攻击防御内容之间的乖离，即结果回避的可能性，当事人是否充分展开攻击防御以及这是否是当事人的自己责任。”当然，需要研究的课题还很多，以主张举证责任分配的问题为代表，其不仅涉及当事人主张事实与法院认定事实不一致时是否可以作为定案基础的问题，还涉及辩论主义所适用的主要事实具体范围不明时主张具体化程度的问题，甚至包括了当事人以特定的法律观点为前提所主张的事实可以适用其他法律下判时法院的法律观点指出义务等问题。

　　( 四) 裁判与ADR 的关系

　　近来，以调解为代表，相谈、斡旋等诉讼外的纠纷处理程序随处可见。第三波理论将请求和判决视为恢复当事人之间未来关系的座右铭，站在过去所发生的事实基础上展望未来。当事人则在裁判之后通过自己的努力建构与对方当事人之间对等公正的关系。此外，实体法规范只是服务当事人自律解决纠纷的手段，仅仅是为了实现程序的多样性及自由而暂时规定的要件与效果而已。因此，和诉讼一样，上述程序都只是多元化纠纷处理程序中的一种。时间、劳力和费用等问题暂且不问，通过诉讼解决纠纷也未必是可欲的。而且，诉讼中所提出的解决规范未必可以最终的解决纠纷。通过诉讼与诉讼外纠纷解决方式相互连带作用解决纠纷的情形并不少见。例如，提起诉讼并展开有序的论争，双方可以预见彼此对于案件的认识与主张，促进裁判外交涉并达成调解乃是非常普通的纠纷解决过程。“在这种情形下，诉讼与裁判外交涉、调解相互配合以解决纠纷。有时候，做出判决后，当事人之间真正的交涉方才开始。当事人只是通过诉讼判断纠纷所派生的具体权利关系归属，然后通过其他纠纷解决方式最终解决纠纷。”要言之，通过诉讼解决纠纷很多时候并非终点，而只是中间项。“调解与审判的关系问题在我国民事诉讼立法、实践与法学研究中一直举足轻重。而调判关系理论和实践的发展史表明，调判关系一直处于‘摇摆状态’。”第三波理论认为，诉讼只是为纠纷解决提供了一个契机，不论调解抑或是判决都是纠纷解决过程的一个环节。从诉讼的现实作用来看，不管是希望判决彻底解决纠纷，还是扩大诉讼的纠纷解决机能，都是对诉讼期待过剩。诉讼程序当事人在诉讼中展开充分的对话和论争之后，诉讼或以判决或在法官的斡旋下调解或在裁判外调解，但这些始终都是充分论争的结果，因此，到达结果的过程本身非常重要，故有必要建立完善的当事人对话规则。在制定诉讼程序内规范时，要重视诉讼与诉讼前及诉讼外纠纷过程的连续性，将诉讼过程视为纠纷解决过程的一个阶段，把重点放在当事人之间的行动分配规则上。程序保障论从开始以一定的实体法秩序为前提，认为程序保障只是程序要件，发展到后来只有程序保障时判决才能成为判决，有关程序保障机能的基本理念发生了重大转变。准此，判决是否正确依据了实体法在所不问，只要程序正确便足以获得正统性。与传统看法，即以判决依据实体法可以获得正统性相反，这种观点认为程序本身就是正统性的源泉。可以说，这是从实体正义迈向了程序正义。程序正义脱离了手段性的桎梏，确立了自我目的性。这也意味着传统民事诉讼观的转换，即从判决中心主义向程序中心，从法院中心向对立当事人中心转换。在这个背景下，应当如何评价实体法作为判断基准的作用呢? 第三波论者认为，民事诉讼只是当事人之间纠纷解决过程中的一个片段。诉讼是为了解决纠纷而进行对话的双方当事人继续对话的场所，因此判决对于最终解决纠纷而言并非优先选项。构成程序内容的当事人之间的“对话”才是最重要的，其结果是判决抑或调解还是撤诉并不重要。与诉讼外的对话不同，诉讼内的对话必须依据一定的规则，当然既包括民事实体法，也包括民事程序法。只要根据合理的对话规则进行对话或对论，自然会在当事人之间形成合意。

　　( 五) 判决效论

　　程序保障在既存的理论体系中作为解释基准从而占有一席之地的领域是判决效论。前诉程序中当事人程序保障的有无和程度都是划定既判力等判决遮断效范围的重要指标。

　　当事人之间围绕一定权利或法律关系存否发生争议的时候，为了解决纠纷只能诉诸法院。原告提出请求以确定法院的审判范围、样态及裁判终局判断的界限，还可以防止法官突袭裁判。原告的请求可以为被告提供防御的指针并从最大限度上预告败诉的范围，还可以保障作为审理过程核心内容的口头辩论。特定诉讼标的之后，原被告就可以据此向法院提出相应的攻击防御方法和证据方法。而在这个过程中，当事人可以自由判断是否自认对方当事人提出的主张并自由决定处理诉讼标的。为了防止程序的参与者或利害关系人因不当判决遭受不利后果，裁判必须统一确定拘束当事人的判决效。诉讼标的等于既判力客观范围这个命题发挥了统一标尺的作用。法律通过赋予确定判决之主文具有既判力的方式，最大限度确保裁判的统一性。换言之，不论当事人如何主张举证，也仅仅在诉讼标的范围内承受遮断效和失权效。“随着新诉讼标的理论登场，民事诉讼的纠纷解决机能比起权利保护机能更受重视。相关纠纷尽可能通过一次裁判解决成了民事诉讼理论的重要课题。法院一次判断覆盖全部纠纷的做法却可能不当侵害前诉中未获保障的关系人的程序权。此时，就只能通过调和法律安定性与当事人程序保障之间的紧张关系确定判决的遮断效。其中，不论程序保障发挥了补充性还是中心性的作用，都是确定判决效范围的重要基准。”

　　随着诉讼标的等于既判力客观范围这个传统等式的崩溃，主张既判力正当化的根据乃是保障当事人在程序中主张举证机会的观点大行其道。与此同时，当事人在程序过程中是否应当提出攻击防御方法及具体程度如何变成了决定既判力遮断效范围的重要因素。比如对于所谓的部分请求，只要被告已经认识到原告当前提出的请求为部分请求，那么作为原告的义务已经履行完结，残部请求不被遮断。“就被告的程序保障而言，如果试图明确残部请求是否存在，大可在前诉中提起确认债务不存在的反诉。这也符合当事人之间的行为责任分配，并不会损及被告的利益。这种思路维持了当事人之间自律性诉讼活动的框架，试图探究各个当事人应当实施何种纠纷行动的行为规范，并从当事人之间的作用分担规则导出判决效遮断的范围。”

　　以前，根据纠纷解决一次性的要求，如果前后两诉之诉讼标的存在如下三种关系时，即前诉中构成诉讼标的之权利关系如果在后诉中再次成为诉讼标的、前诉诉讼标的成为后诉先决问题以及后诉请求与前诉请求矛盾或构成反对要求关系时，后诉中的请求将因既判力的作用而不适法以致被驳回。同样，在部分请求、利息债权与后诉中本债权请求等情形下，都需要确定既判力在判决理由中的扩张范围。有观点认为，在自己责任的规制下，当事人必须接受法院对于权利关系做出的判断，这为针对败诉当事人做出的判决产生强制性通用力提供了根据。换言之，“在正当程序得以实施的前提下，程序过程发挥了使结果正当化的作用，使得当事人不得不接受程序的结果。”这个原理同样可以用于说明判决对于没有获得程序权保障机会的第三人不产生既判力的原因。民事诉讼原则上是在特定的双方当事人之间判断特定权利关系之存否。判决效力具有相对性。因此，只要获得了程序保障，那么法官就诉讼标的做出的判断就应当产生既判力。也有观点将判决理由的拘束力理解为争点效，即在与前诉程序经过的关系中，判决理由中判断的对象都应是主要争点。在当事人对此极尽主张举证之能事，法院也进行了实质性审理时，只要系争利益在前后诉都是同等的，那么争点就会产生禁止重复后诉的拘束力。但是，“如果将程序权保障作为判决效正当化的根据，那么既判力与争点效的根据并无不同。这样一来，判决效的扩张可能与争点效之间界限不明。”不论如何，当事人如果可以根据在前诉中围绕争议先决问题的处理以及主张请求的归属对后诉中后决问题的影响进行预测并充分实施诉讼活动，那么其在后诉中再度提出主张的行为将会违反作为既判力根据的诚实信义原则。与此同时，对于后诉中主张请求的理由具有遮断效的根据则必须求助于前诉中程序保障的具体程度。对于探求程序保障的基准而言，首先必须回溯判决理由没有拘束力的原因。通常，前提问题并非当事人追求的终极审判目标，其只是作为胜诉手段提出的主张。所以，赋予理由部分的判断以拘束力，将会超过当事人的预期并对其造成突袭裁判。在辩论主义体制下，前诉仅是相对处理与当前请求具有前提关系的临时性问题，故不能将这种相对的处理结果绝对化，甚至波及日后该问题与其他请求的关系。同时，由于当事人可以自由处分前提问题，完全可以把争点限定在胜诉所必要的最小限度内。争点效理论将其正当化根据定位于当事人围绕前诉中的主要争点已经充分主张和举证。但是，如果当事人在后诉中提出前诉中已经主张和请求过的事项，那么判断前诉中当事人的地位主要依据是其是否获得了辩论的机会以及是否存在争议的可能性。总之，“对诉讼标的或者事实存否的判断是否具有拘束力必须与承受不利后果的关系人之间存在直接对应关系。诉讼中是否就诉讼前提问题的判断给予当事人充分的程序保障乃是解决判决效扩张问题的金钥匙。”

　　三、程序保障第三波视角下的制度安排

　　“程序保障”并没有一个确定的内容，其本身也并非是可以将一切正当化的理由，且其在不同的诉讼观支配下呈现出不同的含义。因此，从1980 年开始，程序保障概念和意义都呈逐渐扩大的趋势。因为内容模棱两可，所以这个概念可能会沦为仅仅为自己的思维方式或结论提供正当理由的口号。最后，程序保障将会和自由、民主主义及正义具有同样的命运。解决这个问题只有两个办法，其一便是回到程序保障的原点，重新解读程序保障的本意。其二便是废弃已经极度泛滥的程序保障概念，并在各个具体领域中针对各个具体问题具体分析。最近十来年，程序保障论逐渐从概念走向内实，贯彻在各个具体制度中。具体来说，在期日、期间、送达程序、主张举证程序、调解程序以及上诉程序等具体的程序层面，程序保障理论结合真实发现、公正性以及论争规则的创造等价值要求的表现方式、内容与程度，研究应当如何确保对于当事人的程序保障。

　　( 一) 期日、期间与送达程序

　　由于期日、期间、送达程序既要谋求诉讼的迅速进行又要确保当事人的程序保障，所以在具体的情形中，诉讼行为的效力与程序保障之间具有怎样的关系呢?

　　期日是为了当事人实施诉讼行为而规定的时间，所以未经指定和变更程序所开期日中的诉讼行为因为缺乏程序保障而不生效力。实务中比较突出的问题是，下次期日是判决宣告期日，仅口头通知而没有送达传唤状的做法是否适当。 “作为给予当事人最基本的参加程序的机会，此时的程序保障极为重要。所以在欠缺程序保障时，必须慎重研究是否存在足以否定程序保障的特殊事由，同时考虑当事人对造成这种状况是否应当负责以及程序参与的内容等因素综合判断诉讼行为的适当性和公正性。”期间一方面是为了确保当事人研究攻击防御方法的准备时间，另一方面又是为了谋求诉讼的迅速进行应该实施一定诉讼行为的继续性时间。为谋求诉讼的迅速进行，可以针对不变期间中诉讼行为设置了追补制度。但从程序保障的角度而言，对于诉讼行为的追补，有必要救济公示送达、补充送达、附邮寄送达等拟制送达下当事人没有归责事由的情形。实务中比较多见的例子是邮寄迟延导致上诉期间经过。上诉权是需要程序保障的重要权利。“规定不变期间是为了满足法的安定性，但从适当性或公正性的角度来看，必须避免轻易许可追补的做法。当然，在律师作为诉讼代理人的时候，因其负有作为专家的职业责任，所以可以加以责难。”

　　送达是为了让当事人知悉诉讼文书的内容。法院交付文书或给予其接受交付机会的诉讼行为对于当事人的程序保障而言不可或缺。就送达而言，诉状未能有效送达时，存在送达瑕疵的判决是否当然无效呢? “诉状送达有瑕疵而没有诉讼系属的时候，因为并没有赋予当事人实质性参与程序的机会，所以单从法的安定性来看，该判决如果未经再审程序或其它救济程序，便侵害了当事人接受裁判的权利。” “对于不合法以及无效送达后诉讼行为的效力，应当结合送达的瑕疵内容，并参照当事人程序参与的程度等情节，即是否满足了程序保障的实质要求加以判断。如果在整个诉讼过程中，当事人没有机会作为主体参加程序，也没有获得攻击防御的机会，判决未尝不能当然无效。”

　　( 二) 主张和举证程序

　　在法官判断资料的收集过程中，当事人作为诉讼主体参与主张举证程序最为必要。在诉讼审理中，必须对等保障当事人有机会提出法院认定判决基础事实所必需的判断资料。因此，在口头辩论程序与证据调查程序中也需要确立程序保障的理念，具体表现为保障法院与当事人之间以及当事人相互之间对等提出判断资料的机会。

　　在保障当事人主张证明的机会上，究竟是借力法官还是另觅蹊径寻求外围保障呢? 一旦当事人作为程序的中心和主角，法官介入和律师代理仅仅是协助当事人展开公平对等的主张和证明。在当事人交互作用的诉讼过程中，如果当事人试图提出具体主张未果抑或试图举证而不能时当如何推进程序发展呢? “一方面，通过法院积极行使释明权和补充询问等方式，即通过当事人与法院之间的纵向关系补充当事人之间的横向关系。另一方面，通过增加司法预算、法曹人口、强化法律辅助制度等福祉以恢复当事人在纠纷过程中失去的自立性纠纷解决能力。”

　　对于文书提出义务究竟应采取一般化还是限缩化的立场呢? 一方面，程序作为实现正确裁判的手段，要求对方当事人所掌握的证据全部公开并相互协力解明案件。比如日本新民事诉讼法将文书提出义务作为一般义务以践行上述理念。但另一方面，程序的独立价值要求当事人在具体的程序经过中适时提出证据，因此不宜将文书提出义务过于扩大化，应当寻找一条合理的界限。在变动不居的当事人关系中，一方当事人可以向对方提出什么请求，而对方当事人将如何应对都只能在对等关系中寻找答案。

　　违法收集的证据，比如离婚诉讼中对方当事人盗取的日记以及为了在法庭上再现夫妇间说话的模样所提出的擅自录音的磁带等，在诉讼中是否可以作为证据方法颇有争议。以前的通说认为，“违法收集证据如果构成民事上的损害赔偿责任或者刑事追诉的原因另当别论，但其证据能力本身不受任何影响。现在的多数说认为“在一定的场合下应当否定证据能力。也有观点认为，单纯违法行为所收集的证据具有证据能力，但侵害宪法所规定的人格权而违法收集的证据原则上没有证据能力，除非举证者可以例外地证明违法阻却事由。”还有观点认为“应综合比较裁判真实发现的要求、程序公正、法律秩序的统一性、诱发违法收集行为之防止、证据的重要性和必要性以及审理对象、收集行为的样态与被侵害利益等要素后衡量决定。”程序保障的第三波认为如果从当事人之间的论争规则来看，除了违法收集证据的行为属于不得已而为之的情形，其他场合一概不具有证据能力。此外，证据调查程序，即证人询问与当事人本人询问等程序并不能片面追求真实发现，还应服务于当事人之间面向未来所要进行的自律性调整。

　　( 三) 调解程序

　　“进入新世纪以来，法院面对社会转型期矛盾多发和诉讼案件复杂难解的局面，越来越清楚地意识到司法资源、能力的有限性和多元化纠纷解决机制的意义。”在程序保障第三波看来，调解同样需要以充分的程序保障为前提，以求达到纠纷的适正、公平、迅速与经济的解决。调解程序本身的进行方法与调解内容的确定方法都需要程序保障。程序能否实现当事人处于水平关系并相互交流和对话举足轻重。“诉讼程序应当有助于实现当事人之间公正、自律的对话。只要没有特别理由，法院的调解程序也应当保障当事人双方可以互相照面，即采用对席的方式进行交流。调解程序理应由当事人在公正透明的程序中自律进行。”但实际情况是，在诉讼调解程序中，通常的做法是交互传唤当事人并分别在办公室与法官交谈。也就是说，一方当事人与法官谈话时，另一方当事人不参与，而是在指定地方等待，因此也被称为背靠背调解。不容否认，这种调解方式在促进当事人和解方面发挥了一定作用。但与对席方式相比，交互调解中的当事人无从知晓对方与法官交涉的内容，当然也没有反驳的机会。当事人选择调解往往受到法官心证的压迫，带有半妥协半强制的性质。传统观念认为，调解并非旨在获得判决的程序，因此与程序保障并无直接关系。只要对双方当事人有利，法官即便采用交互的方式亦无不可。因此在实务中，交互调解方式非常普遍。但是，从确保当事人主体性程序参加的角度而言，不采用对席方式时应针对具体情形明确当事人的意思。“程序保障论倡导另外一种比较常见的调解方式，即由法院劝诱调解，提出调解方案，再由当事人进行协商。其本质是当事人在期日中形成合意。因为是在法院的诉讼指挥下解决纠纷，所以并不违反当事人接受裁判的权利，但仍必须满足适正和公平的程序要求。因此，建议采用对席方式取代调解劝试中法院将信息从一方传达给另一方的交互面接方式。”

　　除了权利义务的主体之外，其他与案件有利害关系的各种关系人参与调解对于彻底解决纠纷而言大有裨益。其原因在于，纠纷当事人诉讼之后还要和关系人再交涉，因此诉讼调解的参加人不应局限于当事人。“但第三人作为利害关系人参与调解时，就其地位而言，既有主张准于起诉前调解的思路，也有主张将其作为诉讼当事人加入的想法。但作为程序保障而言，必须保障第三人的知情权。除了权利关系存否、内容与范围之外，对于权利关系的不确定性以及权利实现的不安定性，甚至包括将来发生纠纷的可能性，都必须如实告知第三人并给予其倾听和表达意见的机会。”此外，只要有利于面向将来的纠纷解决，调解的内容也不必限于当事人之间的诉讼标的。调解内容及于诉讼标的之外的权利，或者设定新的法律关系时，因为调解条款并不像判决主文那样单纯，所以存在调解效力所及范围不明确之虞。围绕这些内容发生争议的可能性随之增大，但调解条款是在法院的公权参与下由当事人相互提出材料并对其内容达成的共通认识，是通过自律性相互作用的利益调整所形成的规范。因此，上述调解的效力根据在于当事人的自己决定，即对所开示的材料展开了自由充分的讨论。“总之，作为调解条款形成过程中的程序保障，法院应当给予关系人充分表达意见的机会，甚至还要听取其对于调解后可能会引起后续纠纷的认识。对于法院拟定的调解条款，更应当听取相关当事人的意见。”

　　( 四) 上诉程序

　　程序保障乃是贯穿整个民事诉讼制度的理念，但并不意味着各审级都应当具有同样的程序保障。首先，针对原审判决的上诉制度需要调和正当性与迅速实现权利这两个要求。前者是程序保障的要求，后者则是权利保护和纠纷解决的要求。上诉制度一方面要确保法律解释适用的统一性，另一方面又要救济遭受错判的当事人，并在两者之间寻求平衡。当下突出的问题是当事人利用上诉拖延时间，如何保护胜诉当事人的正当利益，即迅速审理上诉审似乎具有更为迫切的现实意义，因此如何与审理效率协调就成了程序保障论必须慎重考虑的问题。

　　对于当事人接受裁判的权利而言，其程序保障的内容包括当事人对于判决拥有申请不服的机会，但是肆意扩大上诉的机会并不能实现这个目的。从我国现行民事诉讼法的规定来看，上诉“零条件”容易滋生上诉权滥用的问题。各审级具有怎样的机能以及上诉制度的目的属于立法政策的问题。因此，根据民事诉讼的目的和机能探讨限制上诉是否与确保程序保障相抵触非常重要。为了充分发挥上诉审制度统一判例的机能，可以设置一定的上诉理由，提高上诉的门槛。从制度沿革上来说，我国上诉审被定位为法律审，几经演变为事实审。因此，不可避免的需要审理事实问题。因为程序保障具有防止突袭裁判的机能，原判决本应是在当事人充分攻击防御的基础上做出的，所以当上诉审中涉及一审没有提出的攻击防御方法时，程序保障的内容之一便是就此展开充分的攻击防御以防止突袭。“与限制上诉理由的做法相呼应，可以规定法院职权撤销事由。藉此，当事人没有明示主张的攻击防御从而有可能被法院职权提出。但为防止突袭裁判，释明权便成了上诉审中程序保障不可或缺的内容之一。”

　　( 五) 程序权的完善

　　程序权是当事人作为诉讼程序的主体参与程序所拥有的各种权利的总称。“程序权保障的内容分为如下三类: 其一，作为诉讼程序面的权利，包括与程序进行有关的期日指定申请权、接受期日传唤的权利、接受诉状、判决、书证等送达的权利、纠正法院诉讼指挥不完善的求问权、确保公正适当裁判的回避申请权、移送申请权、请求阅览誊写诉讼记录的权利、参与证据调查的权利等。其二，与诉讼内容有关的权利，比如与处分权主义相关的指定判决内容和范围的权能、撤诉、请求的放弃与认诺、调解等终结诉讼程序的权能、与事实上及法律上主张有关的辩论权、证据提出权、对败诉判决的不服申请权等。其三，作为参加权，与诉讼结果有利害关系或者称其权利受害的人有接受诉讼告知、作为辅助参加人或独立当事人参加诉讼的权利。这些权利相互关联，在以当事人作为程序主体的诉讼中具有独立的内涵，欠缺程序权保障的诉讼则有失公正。在这个意义上，将它们称作程序基本权并不为过。”程序权保障的过程乃是从诉讼程序向非讼程序逐渐扩张的历史。程序权的行使被视为当事人的自己责任，所以当事人自当承受诉讼活动的结果。换言之，程序权的保障足资构成程序结果与判决正当化的依据。当下，我国民事诉讼所面临的窘境是当事人调查取证权的缺位与主张举证责任过重所导致的权利义务关系失衡。有鉴于此，完善当事人在判决资料收集方面的程序权将是日后加强程序保障的核心内容之一。

　　此外，围绕民事诉讼程序保障值得探讨的问题还有很多。例如，以一次期日主义为宗旨的小额诉讼程序的命运很大程度上取决于程序保障与诉讼效率之间的协调度。如果小额特别程序欠缺基本的程序保障，其未来前景可想而知。在视频和电话会议中，灵活运用现代科学技术的视频与电话会议体系与以直接对话为理念的口头辩论审理方式多少有些不同，其中也需要配置基本的程序保障。

　　结语

　　民事诉讼理论提出程序保障的问题已经超过30 年。通过对程序正义的深入讨论，程序保障的观念业已深入人心。对于上诉制度中上诉审的作用、判决效扩张的根据，现代型诉讼中主张和证明责任分配以及裁判正当性的来源等问题，程序保障论都提供了崭新的分析视角。随着理论研究的不断推进，程序保障已然成为民事诉讼立法和制度建构不可或缺的考虑因素。当然，过度强调程序保障而忽略其他因素反而会有阻滞民事诉讼制度完善之虞。因此，如何将程序保障的理念和民事诉讼制度进一步有机结合，从而促进民事诉讼的良性运营，是程序保障论未来需要斟酌的问题。

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