公司章程修改的疑惑

公司章程修改的疑惑

　　公司章程必须在公司成立之前制定，由公司的发起人或股东共同合意起草并签署。这时的章程对外尚不具有效力，只是发起人或股东之间就即将成立的公司在运作、管理和利益分配方面达成的合意的书面表现形式。

　　如果上市公司将原本属于自治范畴的权利也漠视无为的话，为了维护证券市场的交易安全与交易秩序，监管机构、交易所也就成了公司章程修改合法性、正当性的把关者。于是就出现了这样一个奇怪的现象：上市公司提出的公司章程议案尚未在公司股东大会表决，就因交易所的“关注”而取消。

　　在上市公司治理架构中，公司章程扮演着重要角色。例如，各种各样的公司内部规章制度、会议文件以及公函往来中，往往在相关文书材料的前面都明确写到“依据法律、行政法规和本公司章程的规定……”可见，公司章程是被当作上市公司相应的内部管理和外部交易行为的合法性、正当性的基础和依据而存在的。然而，由于市场竞争的复杂性以及上市公司经营的灵活性，实践中，公司章程往往是就一些重要事项加以原则性规定，不可能(也不一定有必要)事无巨细地涉及公司经营管理事务的方方面面。公司章程在一定程度上只能是概括性的、原则性的和基础性的而不是具体性的、灵活性的和尖端性的。因此，公司章程的修改，也就成为公司经营过程中的常见现象。

　　公司章程的构成

　　在英国，公司章程并不是一个单独的法律文件，而是由两个法律文件组成：一是公司设立时由股东制定的公司组织大纲(Memorandum of Association)规定公司名称、住所、宗旨、公司类型、责任范围、公司资本等内容，用以对外公开，并成为约束公司行为的法律依据;二是公司组织章程(Articles of Association)规定公司内部股东与公司之间、公司内部各个机构之间的治理运作架构与权利义务关系等内容，通常并不对外公开，也不对外产生法律上的拘束力。美国的情况也大抵如此，美国很多州的公司法要求公司在设立时必须制定公司章程(Charter)，其作用类似于英国的公司组织大纲;此外，公司须制定一个章程细则(By-law)，只规定公司的内部事务，类似于英国的公司组织章程，不必提交公司登记机关备案，也不必向公众公开。

　　在我国，设立股份有限公司必须依法制定公司章程。同时，公司法以列举的方式明确规定了股份有限公司章程应当记载的必要内容和条款(参见《公司法》第八十一条)。对比英美公司章程而言，我国公司法所规定的股份有限公司的章程其实更类似英国的公司组织大纲(Memorandum of Association)或者美国的公司章程(Charter);而那些涉及公司内部治理的相关规则，在我国并没有特定的法律文件类型名称来统一称谓之。实践中，这类规则文件常常被冠以“内部规章制度”、“内部治理规则”等名称，或者直接用“公司内部规定”来表述。

　　修改章程的权力

　　通常，公司章程的制定、修改权分别为公司股东以及公司股东会或者股东大会所享有。例如，根据我国公司法的规定，在有限责任公司的场合，公司章程由公司股东共同制定;修改公司章程的权力则归属于公司股东会。此外，一人有限责任公司章程由股东制定;国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

　　在股份有限公司的场合，公司章程是由公司发起人制订，采用募集方式设立的，须经过创立大会通过。无论发起设立还是募集设立，股份有限公司章程的修改均属于公司股东大会的职权之一，这与公司法对有限责任公司的规定一致。

　　显然，有限责任公司、股份有限公司以及上市公司股东会或者股东大会享有对公司章程进行修改的权力，是股东权利的自然延伸，在公司设立阶段公司章程由公司股东、发起人直接创制;而在公司运行阶段，公司章程的修改权则交由公司的权力机构股东大会加以行使。持有法定比例以上的股东、董事会可以提出修改公司章程议案的提案权，但并无最终决定修改公司章程的修改权。这是两种不同属性之权，并在公司章程修订过程中缺一不可。

　　实质、形式修改

　　公司章程有实质意义上的章程与形式意义上的公司章程之分：前者就是指由股东大会制定的规范公司组织与活动的规则本身;而后者则仅指记载上述规则的书面法律文件。因此，对公司章程的修改也可以分为对公司章程的实质修改和对公司章程的形式修改，而公司法意义上的公司章程修改应该包括两个部分。

　　形式意义上的对公司章程的修改，除了公司章程文字的增删、结构布局的调整之外，通常是在股东大会因董事会、高级经营管理层依据公司股东大会授权变更公司章程绝对必要记载事项后，为追认此种变更的合法性，所做的公司章程的必要修改;涉及这类修改事项的往往是公司股东大会授权公司董事会或者高级经营管理层即可决定的事项，同时一般不涉及公司对外、对内相关权利义务关系的实质变更或者解除、消灭。

　　而对公司章程的实质修改，似应同时具备两个要件：第一，从内容上来讲，应属于公司法第八十一条所列明的公司章程绝对必要记载事项。第二，从程序上来讲，只有经过股东大会事先通过公司章程修改议案，才能够实施的公司对外交易、对内治理行为，即这类公司行为的正当性、合法性，必须经过修改公司章程方能获得。在近期发生的多起上市公司修改章程被社会公众、监管机关以及交易所质疑关注问题中，大多数即是针对公司章程的实质修改而言。例如，2016年2月，桐君阁拟通过修订公司章程限制股东权利，被深交所要求作出说明。2016年1月，隆平高科拟通过修改公司章程设置反收购条款，以限制野蛮人恶意收购公司。但目前我国公司立法、证券立法上均未明确规定恶意收购的具体标准，因此，隆平高科修改公司章程的举动有可能存在限制投资者依法收购上市公司之虞，而被深交所发出关注函关注。此外，京山轻机公司章程修订、美达股份2014年公司章程修订等案例中都存在类似问题。面对深交所的质疑，桐君阁和隆平高科此次均以选择放弃公司章程相关条款的修订，避免了事件的持续发酵，为事件划上了一个“句号”，至于这个“句号”是否够圆，或许应另当别论。

　　章程修改的原则

　　上市公司依法修改公司章程乃法律赋予公司股东大会的职权之一，也是维护股东和公司权益的重要保障。但公司章程的修订必须遵守以下原则：

　　第一，合法原则。人们已经就公司章程的修改不得违背和规避现行有效的法律、法规的规定取得了共识，但对公司章程与交易所规则冲突时的效力关系问题有不同认识。实际上，上市公司在交易所挂牌交易，须以接受交易所规则规制为前提，虽然交易所交易规则不是法律法规，但仍然对上市公司具有拘束力。

　　第二，维护股东利益原则。在桐君阁章程修订案中，针对交易所的关注，桐君阁直言其修改公司章程的理由在于确保第一大股东地位、确保公司董事会稳定，避免恶意股东干扰影响公司经营决策。这就涉及公司在保护大股东利益的时候是否也考虑到了中小股东利益、是否限制或者可能损害其他股东合法权益的问题。在隆平高科公司章程修正案中，也存在限制股东对董事和监事的提名资格、限制股东提议召开临时股东大会的权利等妨害股东行使共益权的问题。

　　第三，不得损害债权人和其他善意第三人合法权益。

　　外部监督为哪般

　　原本，公司章程是公司的自治章程，只要符合前述公司章程修改的基本原则，即可通过股东大会加以自律监督，而无需外部监督。我国《公司法》第二十二条第二款就规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

　　然而，目前我国大多数上市公司章程，仅停留在简单照抄法律、法规以及监管机构规章准则和交易所相关指引的程度，没有根据上市公司自身组织治理和经营实际量身定做公司章程条款，难以凸显公司章程的自治性特征。

　　既然无法自治，只好实施他治。如果上市公司将原本属于自治范畴的权利也漠视无为的话，为了维护证券市场的交易安全与交易秩序，监管机构、交易所也就成了公司章程修改合法性、正当性的把关者。于是就出现了这样一个奇怪的现象：上市公司提出的公司章程议案尚未在公司股东大会表决，就因交易所的“关注”而取消。

　　就像《大话西游》里面唐僧的一句台词：“悟空想杀我，仅仅是一个构思……”

　　而在现实生活中，交易所的确就杀死了一条“构思”。

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