国际商务师考试专业知识重点分析

时间：2024-09-19 01:18:13 国际商务师我要投稿

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国际商务师考试专业知识重点分析

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国际商务师考试专业知识重点分析

　　情势变迁、合同落空、不可抗力与艰难情形

　　一、情势变迁、合同落空、不可抗力与艰难情形

　　(一)情势变迁原则——指在法律关系成立之后，作为该项法律关系的基础的情事，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此，应当对原来的法律作相应的变更的一项法律原则。(大陆法)

　　(二)合同落空——指在合同成立之后，非由于当事人自己的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。在这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人得予免除责任。(英美法)

　　注：下列情况可以作为合同落空处理：

　　* 标的物灭失;

　　* 违法;

　　* 情况发生根本性变化，致使合同失去了基础;

　　* 政府实行封锁禁运和进出口许可证制度。

　　——凡属由于一方当事人过失而造成履约不能者，均不得作为合同落空处理。

　　(三)不可抗力——不可抗力指这样一些意外事故：

　　①它是在签订合同以后发生的。

　　②它不是由于任何一方当事人的过失或疏忽所造成的。

　　③它是双方当事人所不能控制的，即这种事故的发生是无法预见、无法避免、无法克服其后果的。如果发生了这种意外事故，致使合同无法履行，有关当事人即可依据法律或合同的规定免除责任。

　　(1)两种情况：

　　* 自然原因引起的，如水灾、旱灾、地震等;

　　* 社会原因引起的，如战争、罢工、政府封锁禁运等。

　　(2)法律后果：

　　* 解除合同;

　　* 延迟履行合同。

　　(四)艰难情形——指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且：①该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生，是在合同订立之后;②处于不利地位的当事人，在订立合同时不能合理地预见事件的发生;③事件不能由处于不利地位的当事人所控制;④事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。”

　　注：艰难情形通常和长期合同相关，而且只与未完成的履行相关。

　　二、合同的转让

　　(一)概述

　　1.定义——合同的转让又称为合同的让与，是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。

　　2.特征：

　　(1)实际上是合同主体的变更。

　　(2)不改变原合同的权利义务关系。

　　(3)不仅涉及转让方与受让方的关系，还涉及受让方与原合同另一方的关系。

　　3.分类——合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利和义务的概括转让。

　　(二)合同权利的转让(债权让与)

　　1.法律一般不允许任意转让的合同权利有：

　　(1)合同只能在特定当事人之间成立，如：信托权利、表演或出版权利、受聘权利等;

　　(2)法律禁止转让的权利;

　　(3)合同当事人约定不得转让的权利。

　　2、我国《民法通则》规定，合同权利的转让必须经过债务人的同意才能生效。

　　(三)合同义务的转让(债务承担)

　　通过债权人与第三人之间的协议——无需经过债务人的同意;

　　通过债务人与第三人之间的协议——要求经过债权人的同意;

　　(四)合同权利和义务的概括转让——要求须经另一方当事人同意方可生效。

　　英美法与大陆法

　　一、英美法与大陆法在违约问题上的主要差异

　　1. 大陆法——过错责任原则：只有当合同债务人存在过失的情况下，其才承担违约责任。

　　2. 英美法——无过错责任原则：不以允诺人有无过失作为构成违约的必要条件。(《销售合同公约》和《国际商事合同通则》也采用此法)(单选)

　　注：催告——催告是大陆法的一种制度，指在合同没有明确规定履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人做出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的责任。(我国以大陆法为班底)

　　英美法没有催告的概念.

　　二、违约的救济方法(案例分析)

　　1.要求履行——金钱债务的履行和非金钱债务的履行

　　1)大陆法系国家——把实际履行视为一种主要的救济方法;

　　2)普通法系国家——只有在特殊情况下才允许非金钱债务的强制执行;

　　3)合同通则对非金钱债务采用了受一定条件限制的实际履行原则.

　　在以下情形下，法庭可不裁定实际履行：

　　履行在法律上或事实上不可能; 比如人死了

　　履行或相关的执行带来不合理的负担或费用; 名贵家俱被烧了,重做.

　　履行完全属于人身性质; 人身高于财产

　　有权要求履行的一方当事人在已经知道或理应知道该不履行后的一段合理时间之内未要求履行。

　　2.修补和替代

　　3.终止合同(解除合同,撤销合同,宣告合同无效)

　　· 合同可以终止的情形:

　　(1)发生可免责的不履行;

　　(2)另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行;

　　(3)另一方当事人延迟履行，且在受损害方确定的合理的额外期限内通知将不履行，或是在此额外期限届满时仍未完成其义务的履行;

　　(4)另一方当事人预期不履行是根本性的;

　　(5)一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行，且后者在合理时间内未能对如约履行提供充分保证;

　　(6)发生艰难情形，经法庭认定并合理地作出终止合同的判决;

　　(7)一方当事人不可免责的不履行。

　　· 终止合同的一般效果：

　　1)终止合同解除双方当事人履行和接受未来履行的义务;

　　2)终止合同不排除对不履行要求损害赔偿的权利;

　　3)终止合同不影响合同中关于解决合同争议的任何规定。

　　4.恢复原状

　　恢复原状，即恢复到损害发生前的状况。

　　德国法以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。法国法则相反，以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。

　　英美法强调金钱赔偿的补救方法，可称之为“金钱上的恢复原状”。至于严格意义上的恢复原状，只有在少数情况下才使用，主要适用于受损害方因对方的重大违约而有权解除合同时，他可寻求恢复原状的补救手段。

　　《合同通则》认为，在解除合同时，各方当事人应把从对方所取得的东西归还给对方。恢复原状是合同终止时任何一方当事人的一种权利，双方当事人的权利是对等的，需同时返还从对方所收到的一切。在返还不可能或不适当的情况下，例如某件珍贵的古董已被毁坏，实物偿还已经不可能，则应以金钱赔偿。

　　5.损害赔偿(使用较多)

　　(1)权利

　　不履行情况下都可要求损害赔偿，除非可免责;

　　采取无过错责任原则;

　　既可单独使用，亦可与其他补救方法同时并用。

　　(2)范围——法定的损害赔偿和约定的损害赔偿

　　法定损害赔偿的范围：

　　完全赔偿：实际损失和所失利益;

　　损害的肯定性：对机会损失的赔偿可根据可能性程度来确定;

　　损害的可预见性：仅对订约时可以预见到的损失承担责任。

　　(3)证明和计算

　　存在替代交易时——该方当事人可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿;

　　依照时价确定损害时——未进行替代交易情况下，该方当事人可对合同价格与合同终止时时价之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。

　　(4)损害的减轻——不履行方当事人对于受损害方当事人所蒙受的本来可采取措施减少的那部分损害，不承担责任。

　　6.违约金

　　(1)规定方法：

　　* 规定一笔约定金额;

　　* 规定一个百分比率。

　　(2)有效性

　　* 任何违约金的约定均有效，不管实际遭受的损害如何;

　　* 违约金金额过大时，可以酌情减少。

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