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2017司法考试法制史精选练习及答案
1.刑法原则
(1)实行刑罚从重从新原则。汉唐以来在刑罚适用上强调从轻原则。《大明律??名例》规定：“凡律自颁降日为始，若犯在已前者，并依新律拟断。”
(2)“重其所重，轻其所轻”的原则。对于贼盗及有关钱粮等事，明律较唐律处刑为重。唐律一般根据情节轻重作出不同处理，牵连范围相对较狭;而明律则不分情节，一律处以重刑，且扩大株连范围，此即“重其所重”原则。对于“典礼及风俗教化”等一般性犯罪，明律处罚轻于唐律，此即“轻其所轻”的原则。对某些危害不大的“轻罪”从轻处罚是为了突出“重其所重”的原则。
2.罪名与刑罚
(1)“奸党罪”的创设。
朱元璋洪武年间创设“奸党”罪，用以惩办官吏结党危害皇权统治的犯罪。“奸党”罪无确定内容，实际是为皇帝任意杀戮功臣宿将提供合法依据。
(2)在流刑外增加充军刑，即强迫犯人到边远地区服苦役，远至4000里，近至1000里，并有本人终身充军与子孙永远充军的区分。
(3)故杀与谋杀
①故杀。
故杀的渊源已久，北魏时已经出现了故杀。《隋律》中也有故杀。按《唐律》规定，故杀是“非因斗争，无事而杀”，即双方并非因为斗殴，一方突然起意杀人。这样，从前的贼杀即被新出现的故杀和单独进行的谋杀所分解了。以后明清都继承了唐律对故杀的这一定义，并对之进行了进一步的阐释，从而将谋杀与与谋杀关系最为密切的故杀这一概念相区别。
早在西晋，张裴对“故”的解释是“知而犯之”即明知故犯是“故”。因此，可以认为，谋杀、贼杀当然都包含于“故”杀人。西晋时期及以前的“故”均更强调主观故意，而谋杀和贼杀均更关注杀人行为的外部特征。按照清代律学家的定义，故杀是临时起意的故意杀人。这种临时起意的故意杀人，其实正与英美以及近代以来大陆法系区分谋杀与故杀的各国刑法中的“故杀”概念相同。
②谋杀。
明、清两代法律中的“谋杀”概念渊源已久。在我国古代法中“谋杀”曾长期被看作是必要共犯。
根据张裴的解释，“谋”是“二人对议”，如此一来，“谋杀”就应该是指二人以上事先预谋的故意杀人。张裴对“谋”的解释对于“谋杀”概念的发展、形成起到了决定性的、至关重要的作用。因为从后来的《唐律疏议》中我们可以看到。谋杀首先被定义为二人以上的共同犯罪。但在《唐律》中谋杀的涵义已经发生了很大变化，即谋杀不再是必要共犯，单独一人也可以成为谋杀罪的主体。因此，在唐代及以后的历代法典中，“谋杀人”条依然把谋杀看作是一种必要共犯，明律继承了唐律的做法。在《大明律。名例律》中这样解释“谋”：“称‘谋’者，二人以上。”
到了清代，我国传统社会谋杀的概念已经定型，即谋杀是有预谋的故意杀人，二故杀是没有预谋、突然起意的故意杀人。有无事先预谋是区分谋杀和故杀的根本标准。同时，谋杀又包括共同谋杀和单独谋杀。如果故意杀人的主体为二人以上，因为二人以上的主体本身就是事先预谋的标志，所以二人以上故意杀人毋庸置疑为谋杀。这时，需要进行区分的便主要是单独谋杀与故杀，而区分单独谋杀与故杀的唯一准则是事项预谋的存在与否，而恰恰是这一点有时很难认定。但是，显然，在传统法律的框架之内已经很难进一步解决这一问题。
【真题】乾隆五十一年，四川发生一起杀人案：唐达根与宋万田本不相识，因赴集市买苞谷遂结伴同行。途中山洞避雨，宋万田提议二人赌钱。后宋万田得赢，唐达根将钱如数送上。归途，宋万田再次提议赌钱，唐达根得赢。宋万田声称唐达根耍骗不肯给钱，唐达根与之争吵进而双方互殴，争斗中唐达根将宋万田打死。依据《大清律例》及《大清律辑注》，你认为唐达根有可能被官府认定犯下列哪些罪行? (10-1-58)
A.唐达根系没有预谋、临时起意将宋万田打死，应定“故杀”
B.唐达根系恼羞成怒，欲夺赌钱故意将宋万田打死，应定“谋杀”
C.唐达根系无心之下，斗殴中不期将宋万田打死，应定“斗殴杀”
D.唐达根系无怨恨杀人动机，“以力共戏”将宋万田打死，应定“戏杀”
【答案】AC
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