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企业法律风险尽职调查指南
导语：企业法律风险是基于法律规定或合同约定产生的。而法律规定或合同约定最基本的功能就是明确告诉当事人应该做什么、不应该做什么，以及相应的法律后果是什么。因此对于当事人来说，企业法律风险是可以事前预见的，即可以通过对法律规定或合同约定的解读，预先判断出哪些行为可能会给企业带来法律风险，以及风险发生后会给企业带来什么样的后果。
为"Due Diligence",其原意是"适当的或应有的勤勉",法律术语译为"尽职调查"。从这一术语产生的渊源来看,尽职调查其实就是对相关法律事务具有法律意义的背景资料进行应有的调查,使相关法律事务的处理建立在客观、全面的信息基础之上,以确保相关法律事务的处理能够达到预期的结果,而不因相关信息在真实性、完整性、全面性、合法性等方面的原因影响预期目标的实现。
"尽职调查"一词虽然早在1997年7月就在当时国务院证券委员会所发布的《关于发布(证券业从业人员资格培训与考试大纲(试行))的通知》中出现,但迄今为止在我国的法律规范体系中并无权威的定义。法律风险管理中的尽职调查,主要是受企业主的委托对法律风险管理项目范围内的企业实际情况进行调查,从而为提高控制措施的针对性和实用性提供基础。
1法律风险管理项目的启动
法律风险管理项目的第一个步骤就是法律风险识别,然后才有法律风险的评估、解决方案设计、管理体系宣贯执行、循环改进几个步骤。而法律风险识别则是以尽职调查开始、以制作法律风险清单为结束。如果不能解决企业及企业人员的顾虑,尽职调查工作往往无法顺利启动。
法律风险管理项目中的尽职调查与其他尽职调查略有不同,这种调查是由企业委托律师针对自己的情况进行调查,因而其商业秘密等情况很有可能在律师面前一览无遗。但为了切实发现问题、事先找到应对方法,企业又必须对律师开放所有的企业信息,才有可能由律师透彻地对企业实施"全面体检"o正是由于涉及企业的诸多商业秘密,而许多处于核心地位的敏感商业秘密一旦泄露则足以对企业造成极为严重的不利影响。因而必须在律师事务所与企业之间设定保密义务,既打消企业在安全方面的顾虑,又能促使项目得以进行。如果必要,可以排除某些方面的法律风险调查,以打消企业的顾虑。或者对于某些敏感资料仅在现场审阅并制作工作笔记但不以任何方法复制,以避免相关资料复制件的遗失或泄露而给企业及律师带来风险。
而在企业中普遍存在的另一个问题,是各个职能部门或各个工作岗位往往并不愿意将自己工作中的所有情况向律师公开,因为他们担心这样会暴露他们在工作中的失误或工作质量缺陷,并因此而受到上层管理部门的批评甚至处罚。即便是对于他们在工作中所发现的其他职位、其他部门的法律风险问题,往往许多人也不愿多谈,以避免引起人际关系冲突。这些担忧完全是合理的,而且足以使得尽职调查无法得到宝贵的第一手资料,从而使整个项目浮在面上而无实用内容。为避免这种情况的发生,必须从企业高层管理者及具体工作方式两个方面着手,打消各部门的顾虑和具体受访者的顾虑,从中发现最有实际价值的法律风险点,以提高企业实施法律风险管理项目的实用价值。
除以上两个重点问题以外,在通常情况下尽职调查需要持续较长的时间,直到所需资料收齐为止。在某些项目中,由于不断发现新的问题,或有足够的证据表明某些原来的结论可能存在问题,甚至在解决方案设计的阶段仍需对某些问题进行后续的补充调查,因而律师与企业的界面、律师与团队的界面必须清清楚楚。就律师与企业的界面而言,企业必须有明确的联系人、责任部门,而且律师与企业之间必须有明确的资料交接记录,以便于确定哪些文件已经提交、哪些文件经确定并不存在,同时也由企业安排具体的零距离访谈的对象及日程,从而提高工作效率和质量,避免责任互相推诿。而从律师团队的工作界面而言,如何确定具体的工作内容、标准的工作接口,以及如何整理、分析调查取得的资料等也必须十分清楚,否则就会影响工作效率及质量。
2尽职调查内容范围的确定
在为了实现某种交易而进行的尽职调查中,调查的目的是破除信息的不对称性、确保交易目的的实现以及交易的安全。而在法律风险管理项目中所展开的尽职调查,则是律师受企业主的委托对企业进行"体检",因而律师与企业之间并不存在利益上的对立,调查的范围与深度完全取决于律师与企业所共同确定的项目内容。
法律风险尽职调查的侧重点,是通过系统收集企业各类历史或现实行为的真实情况信息,为从整体上识别企业法律风险提供基础资料,以便于发现企业的管理制度及经营行为中各个具体的作为与不作为所存在的法律风险。进行这类调查的第一步,是设计一份法律风险尽职调查清单。
(一)针对个别项目的尽职调查清单
对于某些专项的法律风险管理服务,由于有着具体的目标与方向,进行尽职调查的工作范围容易锁定。对于这类清单,应当详细地列举所需要的内容,争取一次性解决问题。例如,针对合同法律风险的尽职调查可以分为以下几个方面:
(1)企业的法定代表人及对外签订合同的授权情况;
(2)有权对外签订合同的部门及所签合同类型的清单;
(3)合作商选择标准及决策程序;
(4)合同审查、审批、签订权限、工作标准、程序;
(5)合同及合同履行管理制度;
(6)企业所用合同种类及样本;
(7)企业对外交易所用表单清单及使用中的样本;
(8)合同非正常履行情况汇总及处理情况资料;
(9)非正常债权债务清单及相关资料;
(lO)未结合同争议清单及相关资料;
(II)以往诉讼解决争议情况的清单及资料;
(12)使用对方合同时的情况汇总及合同文本;
(13)对外担保情况及担保合同情况汇总及合同;
(14)因合同文本或合同履行而受到行政处罚的相关资料;
(15)企业自订合同文本的背景及沿革;
(16)企业各相关部门对现行合同的意见或建议;
(17)地方法规或地方政府部门对于企业所属行业的特别规定;
(18)地方法规或地方政府部门对于交易合同的规定及示范文本。
对于这些需要进行尽职调查的内容,大多数企业无法全面提供,这是企业整体管理和业务特点所决定的,但多一份资料就增加了一份分析客观情况的依据。而且,这类专项法律风险尽职调查由于内容专一,对于企业信息的依赖度不是很高,比较容易设计。
(二)针对企业整体的尽职调查清单
当法律风险管理项目的尽职调查是针对企业全面展开时,其调查范围是完全"敞开"的。对于这种调查,需要针对企业情况设计整体的调查清单。这种清单应当尽可能全面,涵盖到应当进行调查的所有范围以提高工作效率,但对于某些细节可以在调查过程中进一步补充。既然是就法律风险进行尽职调查,这种调查就必须从企业更为广泛的主体、环境、行为着手,挖掘出更多的法律风险线索,为法律风险的识别提供依据。
同其他风险一样,企业的法律风险中,一部分是所有企业所共有的,另一部分则是某一行业的企业甚至是某个企业所特有的。前者与整个国民经济及政策导向、法律背景有关,而后者往往是与该行业的整体情况、企业自身的历史延革、企业的整体管理能力、企业家的风险偏好有关。法律风险是企业面临的风险中的一种,有着企业所有风险的共同特点,许多控制其他风险方面的工作方法和成功经验也可以借鉴使用。
针对整个企业制定尽职调查清单时,对于企业信息的依赖比较多,必须对企业具有一定的了解才能制定出便于操作的调查清单。特别是针对那些档案管理程度比较低的企业,当通过简单的企业档案查阅无法得到有用的信息时,就必须以其他方式去取得那些分散于各个不同部门的基础性资料。
详尽的法律风险尽职调查需要较多的时间和人力,为提高工作效率并节约人力成本,应当根据企业的工作目标及项目期限等要求确定调查内容清单并在企业确认后开始实施。某些企业可能会因其内部资料过于敏感而不愿提供,也有一些企业的情况律师不便涉及过深以免形成自身的法律风险,对于这类内容可以在确定调查清单时加以排除,但最好申明仅对调查清单范围内的调查结果负责。
由于企业所处的行业不同、调查的重点不同,对于企业法律风险尽职调查的清单也会各不相同。例如,针对某生产型集团企业进行法律风险尽职调查时,调查清单内容的主要分类及大致内容分别如下:
第一部分集团公司基本文件
1.1集团公司及所投资企业的成立文件
1.2集团公司及所投资企业的组织结构
1.3集团公司及控股企业的各项规章制度
1.4集团公司简介及管理层名单
第二部分集团的资产及财务管理
2.1集团的股本及到位情况
2.2集团的分类重大资产情况
2.3集团的对外投资情况
2.4集团的税务情况
2.5集团的对外担保及被担保
2.6坏账及应转销往来款
2.7目前主要的债权债务
2.8其他相关的法律问题
第三部分集团的采购管理
3.1采购管理制度及采购合同样本
3.2建设工程的采购合同
3.3生产原辅材料的采购管理
3.4集团的其他采购管理
3.5以往采购活动档案资料
第四部分集团的生产管理
4.1集团的生产安全管理
4.2集团的环境保护制度及相关资料
4.3劳动保护管理相关制度
4.4以往情况档案
第五部分集团的销售管理
5.1集团的销售管理制度及流程
5.2销售合同样本
5.3交货及运输管理制度及表单
5.4质量争议处理有关制度
5.5应收款管理制度
5.6以往销售活动档案
第六部分集团的人力资源管理
6.1集团的人力资源管理基本制度
6.2各类员工行为规范
6.3招聘管理及劳动合同
6.4员工的劳动纪律管理
6.5员工的薪酬与福利待遇
6.6员工的离职管理
6.7以往争议处理档案
第七部分集团的技术开发管理
7.1原料及成品质量检验制度
7.2产品质量管理及研发管理
7.3生产技术管理及技术改造管理
7.4企业知识产权管理
7.5信息安全管理
第八部分集团的综合行政管理
8.1战略及投资管理制度
8.2安全保障及消防管理制度
8.3企业公共关系事务管理
8.4集团公司的综合行政管理
第九部分集团的其他情况
9.1集团历史沿革中的法律风险
9.2集团股东持股会的相关资料
9.3对集团所属企业管理制度及管理流程 由于不同行业、不同企业在不同的法律环境下会面临不同的法律风险,因而结合企业的实际情况及项目要求而制定的调查清单也各不相同。上述清单只是针对某一具体行业中的具体企业,而且是在具体的法律环境下,在某些细节上并不具备普遍意义,因而更多的细节不再展开。而且,在第一轮资料到手后,可以根据判读的结果,提出第二轮的调查资料清单。
3尽职调查的几种方法
为识别企业法律风险而进行的尽职调查,一是要为识别法律风险以及后续的一系列活动提供依据,因此要全面、客观,二是要在工作的同时既控制企业的法律风险也要控制律师自己的法律风险。如果一个工程浩大、成果颇丰的管理项目刚刚完成,突然冒出一个调查范围或管理方案以外的法律风险事件,无疑是对管理措施的严谨性的绝大讽刺。要想完全杜绝这类情形目前还有一定的难度,但至少应该在较大的法律风险方面没有遗漏。
除了律师自行进行的审阅和判读,在律师与企业的界面上,具体实施尽职调查的工作方法,主要有资料收集、调查问卷、零距离访谈、现场观察四种。如果在尽职调查过程中还有其他资料尚不清楚,可能需要律师主动进行企业内外的调查。每种调查方法都会各有利弊,具体可以根据工作质量及工作效率的考虑综合加以运用,甚至对于重点问题同时采用多种方法以确定具体的法律风险。
(一)资料收集
对于基础资料的收集,主要是取得企业已经在现实中存在的基础资料,如各类管理制度、合同、表单、记录、档案等。可以用提供资料清单的方式由企业按清单上的内容提供,也可以由律师自行或通过助理按照清单从企业调取。这些清单一般以律师与企业所共同确定的工作内容为基础,通过细化和具体化某些项目而形成全面涵盖调查范围的清单。前述的尽职调查清单大多是收集资料时所用的清单,而在收集资料时,有些内容还是需要进一步地细化、具体化。
在实际工作中,由企业按资料清单提供资料的方式进行调查可以节省律师酌工作时间。但如果对应的企业管理人员对清单存在理解上的问题,律师往往很难得到想要的资料,许多情况下还是需要现场调取以便决定资料的取舍并借以发现清单以外的重要资料及具体情况。
由于法律风险管理项目所需要尽职调查的内容与企业管理的内容在某些方面并不一致,而且大多数企业在全面法律风险管理方面还处于空白阶段,因此资料清单上的内容往往企业无法全面提供。另外,就目前的企业管理水平而言,许多企业往往由于相关资料的管理制度并不健全或执行不利,某些资料未能及时归档甚至未能妥善保管的情况也并不罕见,加之某些企业对于清单上的内容根本无法理解,因此这类调查不得不分阶段进行,通过一轮接一轮地提供清单和收取资料,才能逐步描述出企业法律风险的现实状况。
对于进行调查的律师来说,必须不断地确认每次往来清单上的资料是否已经提供,并对资料及时进行判读以确定下一轮的调查清单,同时还需对所取得的资料进行分类管理和目录管理。
(二)调查问卷
调查问卷的调查方式与资料清单的方式并不冲突,而且使用方法也比较多。一般使用这类方式进行调查主要是用于取得被调查对象的主观印象和感受,从而得到通过前一方法无法取得的基础资料以外的情况。例如,通过资料清单虽然可以得到各种制度的具体内容,但无法知道制度的执行情况和执行者对于制度的主观感受,对于这些存在于某些调查对象主观意识中的内容,一部分可以通过调查问卷的方式取得,还有一部分则必须用访谈的方式才能取得。
对于这类使用方式,其调查问卷的设计在于考虑到各种不同的情况,使人容易理解和能够回答,如果以选项的方式回答问题,而回答问题的选项范围又过于狭窄,往往使得调查对象无法回答,从而得不到真实情况的信息。
此外,对于调查问卷还有其他使用方式,那就是用于概括性的了解,以便在第一轮的调查问卷得到有效反馈后,进一步锁定工作目标,同时也排除某些并不存在的选项。这类调查问卷的设计往往内容全面、涉及面广,而由企业在回答问题时排除那些不存在的选项,确定下一步和调查范围。例如,英国路伟律师事务所对于某企业的问卷调查表的局部内容如下:
公司董事会和/或高级管理层已经对公司所有管理人员和员工制定了以下哪些制度和做法:
(a)整体监管合规项目
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(b)内部交易制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(c)公司治理制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(d)交易行为准则/伦理制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(e)媒体危机处理制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(f)相关证券法规要求的披露制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(g)数据保护方面的合规制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(h)健康和安全方面的合规制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(i)环境方面的合规制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(j)反贿赂和腐bai方面的合规制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(k)反垄断/竞争法方面的合规制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
(l)产品安全方面的合规制度
如果有,该制度在贵公司的实际运作中是否得到遵守?
公司是否全面建立了违反相关制度的非公开举报制度?
(三)零距离访谈
在法律风险管理项目的尽职调查中,面对面"零距离"的访谈往往是必不可少的,这也是其他任何一种方式都无法替代的调查方式。这类方式往往用于内容比较复杂,无法简单地通过资料清单及调查问卷取得的内容,或者是由于内容比较敏感,企业具体工作人员不愿意通过书面方式提供支援的内容。这种形式的调查,对于某些企业人员而言是对他们的尊重。
由于是面对面地进行调查,被访者与律师的沟通比较直接、即时,律师可以通过及时调整方向而取得许多表面上的调查所无法取得的内容。而且,面对面地回答问题远比查找及提供资料、阅读及回答调查问卷来得容易,工作负担轻,因而律师访谈所得到的信息往往更为丰富、生动。特别是能够得到一些问题背景等方面的信息,这些信息如果通过其他调查方式则根本无法取得。
例如,在对某一企业的环境污染进行调查时,通过资料清单所得到的信息非常有限而且根本无法判读资料所描述的状态。在改为访谈后,具体负责环境保护的部门管理人员非常配合,从企业环境污染源及环境保护措施的历史沿革、当前的主要污染源及污染处理情况到当前正在解决和无法解决的污染问题等均做了详细审查解答,并直接派员带领律师察看了现场。
事后得知,该部门由于缺乏整理资料的人手,无法及时提供相应的调查资料,而当面访谈时则可以通过口述将相关内容和盘托出,使调查取得了满意的结果。由于"不打不成交",在双方熟悉以后,后续的资料调取等均变得十分容易,对于某些不明之处也可以简单地通过电话进行沟通。
还有一些内容也只能通过访谈的方式取得,那就是企业员工对于企业潜在法律风险的看法,以及对企业管理制度执行情况的主观看法等。随着目前企业管理人员的文化素质不断提高,其观察问题、思考问题的能力也在不断提高。但由于他们所处的岗位或职务的原因,许多员工都不愿意在公开场合透露他们所看到或听到的问题,以免造成上级或同事之间的矛盾,只有在一对一的访谈时才有可能得到第一手的资料。例如,企业法律风险管理工作的盲区、更为行之有效的工作方案、应当加以利用的资源等。这些信息往往对法律风险的识别及对症下药具有极高的价值,甚至会对律师的尽职调查思路提供极具价值的补充。而这些只能通过零距离的访谈才能得到,这就是以访谈的方式进行尽职调查对于后续工作所常来的好处。
(四)现场观察
对于法律规范具有特别规定的场所,或者可能具有法律风险的工作流程,往往需要通过现场观察才能确切了解其法律风险。前者如服务企业的具体服务环境是否符合法律要求、消防设施等是否到位,后者如经营过程中办理某些手续的对内对外流程等。这类调查无需企业提供资料,只是需要提供相应的场合,然后以律师现场"旁观"的方式获取现实工作中法律风险的第一手资料。通过这种方式所调查出的资料往往令企业耳目一新,因为企业往往根本不会从法律风险的角度去观察问题。
例如,在针对某零售企业营业场所的法律风险管理项目中,通过对其营业场所的现场观察,发现其玻璃柜台存在容易造成伤害的棱角、局部灯饰容易造成顾客烫伤、部分玻璃隔断没有明显标志容易发生误撞、进户电线安装不规范容易造成事故等隐患,为确保营业场所内顾客的消费安全、控制法律风险提供了依据。
又如,某服务企业的营业厅在集中试办某转型业务的过程中,通过现场观察发现,客户在办理业务过程中的流程不通畅、需要往返不同的柜台,客户需要签署的文件过多影响受理速度、营业区域内温度过高且空气质量较差等,所有这些因素都有可能影响工作效率并造成顾客情绪激动。为此,通过连夜调整流程和表单、增加设备,使从次日起无论工作效率还是营业环境舒适度均有质的提高,顺利地完成了相应的转型工作,避免了许多无谓的争议及投诉的发生。
(五)调查核实
调查核实的目的,是为了保证某些基础资料的真实性或完整性,有时是为了取得企业因某种原因无法提供的资料,有时是对所收集到的各类资料的真实性、完整性、有效性等进行核实。某些资料由于企业管理不善很有可能无法提供,或是某些部门心存顾虑刻意不想提供,而另外一些资料虽然已经取得,但其确切情况到底如何需要进一步核实,在这些情况下都需要律师主动调查核实以得出确切的结论,以便准确判断法律风险点。
由于法律风险管理项目均由企业主动开展,因而在尽职调查阶段企业各部门都会尽可能提供详尽的资料。即使偶有资料欠缺,企业也会自行到行政主管部门自行调取后转交给律师,而这些资料企业本身也需要建档保管。因此,在相关项目中,需要律师直接调查核实的内容并不多。
4尽职调查的工作原则及要求
与其他项目中的情况相似,法律风险管理项目中的尽职调查必须按照一定的原则行事,以确保调查成果的工作质量并避免律师因工作方法等原因而产生执业风险。而且,这些原则不仅适用于法律风险管理的尽职调查阶段,还普遍适用于其后的各类工作中。从这两个角度考虑,项目的尽职调查应当坚守以下原则:
1.勤勉性原则
这是一个首先需要强调的原则,是指应当贯彻其词源"DueDiligence"的本意,以"应有的勤勉"设定需要调查的事项并实施尽职调查,主观好恶和工作难度高低都不应当成为放弃调查或仅作粗略调查的理由。
调查内容的设定难免会存在一定的主观性,无论是企业还是律师都有可能存在对于某一调查内容的主观判断。这种主观性可以用于提高调查的质量和效率,但不能基于主观判断而缩小尽职调查的范围、减少调查项目。对于着手进行调查的律师来说,他们完全依赖于企业人员对于相关资料的描述,而且也只能依据对方提供的资料等信息进行判断。只要是确属企业人员所提供的信息,而且从常识上判断并无疑点,律师确实可以依此作为后续判断的依据。
但除非企业另有明确的指示,否则企业个别人员的主观意见或律师的经验判断都不应影响调查的范围和深度,或者说调查只能从有而不能从无、只能从深而不能从浅。因为这一阶段所要解决的是某一方面的情况是否存在,以及如果存在是以何种状态存在的问题,调查的过程也是假设与排除的过程。即使经过调查证明某一情况并不存在,这种并不存在的状态也是一种工作成果,不能依据经验判断认为这种情况不可能存在而不进行调查。
2.全面性原则
在这一方面所要强调的,是尽职调查的范围要广、调查事项之间的各种相互关系需要理清,对于存在多种可能性的问题,应当从不同的角度进行调查以排除其他的可能性,避免在识别法律风险时发生误判。
由于尽职调查是整个法律风险识别的第一步,其调查的深度和广度决定了法律风险识别的深度和广度,必须在设计清单时充分考虑各种不同的可能性,争取全面地了解相应的情况、得出全面的结论。而在尽职调查的实施阶段,也需要根据调查中所发现的新问题及时调整调查内容,以便得到较为全面的企业法律风险情况信息,为制定全面的措施打下基础。
某些法律风险管理项目正是由于前期尽职调查的广度和深度存在不足,因而其识别出的法律风险也存在一定的片面性,未能涵盖企业实际存在的法律风险面,从而使得整个法律风险管理方案建立在蜻蜓点水式的尽职调查基础之上,其识别的结果可想而知。
3.充分性原则
这一原则是指所调查得到的结果,通过基于客观立场的判断,足以得出具体存在某类法律风险的结论。尽职调查中所得到的基础资料,是支撑整个法律风险识别过程的依据,向企业所提供的法律风险评估报告,正是以这些调查结果作为"证据"才能站稳脚跟。
在尽职调查以及其后的法律风险识别过程中,会面临许多现象的原因与结论之间的关系。其中,要得出准确的法律风险结论,则必须根据通过尽职调查而发现的现象,而要判断出产生客观现象的原因则必须有足够的证据能够排除其他可能性,否则所得出的结论就有可能不够准确甚至是十分荒谬。
例如,在对某企业的销售管理进行尽职调查时,通过调查问卷得知该企业均采用即时结清的现货交易,没有销售合同,基本可以得出该企业无销售合同的结论。但由于该企业的年销售额非常之高,没有销售合同的可能性不大。通过调查核实和现场观察发现,该企业虽然没有正式的销售合同,但在销售过程中仍旧存在表单流通,并最终会有买方持有提货凭据的顾客联。因此,该企业的销售行为仍旧属于存在书面合同,并由于书面合同内容不完善、流程不严谨而存在销售方面的法律风险。
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