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法律顾问律师解析我国证券投资基金业现状
导语：证券投资基金是指通过公开发售基金份额募集资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运作资金，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资的一种利益共享、风险共担的集合投资方式。
目前我国的投资基金业处于起步阶段，而且限于证券投资基金。至于实业投资基金，规范的实业投资基金还没有成立。目前虽有一些投资公司在从事产业投资或创业投资(风险投资)，但它们还称不上真正意义上的投资基金。
(一)我国证券投资基金业的现状以证券投资基金来说，1998年3月，我国的证券投资基金试点工作正式启动。
经四年发展，我国的证券投资基金市场已初具规模。截至2002年6月30日，共批准设立了18家基金管理公司，批准了5家银行的托管业务资格，已上市交易的证券投资基金共56只，基金资产总规模为936亿元，约占我国股市总值的2%和流通市值的6%(按2001年底的市值计算)，证券投资基金的持有人约为337万。
证券投资基金试点工作开展以来，基金的规模虽然以较高的速度增长，已由1998年试点之初的40亿元，增加到目前的936亿元，增长了23倍多。但投资基金在证券市场中的比例仍较低，与成熟市场相比，差距很大，难以充分发挥其促进证券市场健康发展和引导投资等方面的积极作用。同时，由于投资基金的发展时间短，基金管理公司的管理水平有待提高，以及一些限制性规定等制约了基金品种的创新。基金品种单一，不能满足投资者多元化的投资需求，影响了投资基金的普及和市场规模的扩大。
目前，在我国金融市场上，与8万多亿元的居民储蓄相比，直接融资(股票、债券)的比例较低，投资基金的规模就更小。我国发展证券投资基金能为市场提供新的金融工具，促进居民金融资产结构的改善和储蓄向投资的转化，提高直接融资比例。投资基金是一种不同于银行存款、国债和保险的金融工具，它兼顾收益性和流动性，能分享国民经济及股票市场长期增长所带来的收益，并通过组合化管理，分散投资风险。同时，发展证券投资基金有利于培育机构投资者，促进证券市场的健康发展。投资基金资金规模比较大、投资时间长，更注重对投资对象基本面的分析。这种投资有利于抑制投机和倡导科学的投资理念，有利于证券市场规范化和健康发展。
我国的证券投资基金采取组合投资方式。根据1997年我国颁布实施的《证券投资基金管理暂行办法》，其中第33条对基金投资组合的要求主要有：“1个基金投资于股票、债券的比例不得低于基金资产总值的80%;1个基金持有1家上市公司的股票，不得超过该基金资产净值的10%;同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司发行的证券不得超过该证券的10%;1个基金投资于国债的比例，不得低于该基金资产净值的20%”。
对基金进行组合投资的要求，在香港或国外也是大体相同的。香港《单位信托及互惠基金守则》要求香港基金做到：如果持有任何一家公司发行人发行的证券，则该基金所持有的该证券的价值，不得超过该基金总资产净值的10%;如果持有任何一家公司发行的任何类别的证券，则其所持数量不得超过该类别证券数量的10%;如果持有并非在市场上市或挂牌的证券，则其所持有的该证券的价值，不得超过该基金总资产净值的15%;所持有的实物商品及以商品为基础的投资的总值，均不得超过该基金总资产净值的20%，等等。以此减少基金资产的投资风险，限制基金管理人谋求对发行的控股和直接管理。另外，由于投资组合是考察基金运作和风险防范程度的一个重要指标，法律要求基金定期向投资者披露。根据我国《证券投资基金管理暂行办法》等法规规定，基金应当每3个月公布一次投资组合，即投资股票、债券等情况，根据这种规定，目前国内各只基金均已按要求披露其最近3个月的投资组合情况。
(二)进行证券投资基金立法的必要性
1.适应基金业发展的需要。我国开始发展基金以来，由于没有相关立法，在发展过程中产生了一些问题，国家对其进行了整顿和规范，在此基础上国务院证券委于1997年颁布了《证券投资基金管理暂行办法》。该办法对我国基金业的规范发展发挥了重要作用，但在起草该办法时，尚缺乏证券投资基金的运作实践，有些规定不够清晰，所以随着时间的推移，出现了一些新的情况和问题：一是由于法律层次较低，无法确立诸如基金财产独立性等基本原则，难以协调与公司法、、信托法等法律的关系;二是该办法的调整范围仅限于“契约型基金”，局限了基金类型的发展;三是随着基金业的发展，原有的规定已不适应现行基金的运作，特别是在信托法出台后，需要对若干问题重新定位。
2.适应大力发展机构投资者的需要。我国证券市场目前处于发展初期，参与投资的主体大多数为个人投资者，承担风险能力较弱，一遇风吹草动，容易追涨杀跌，影响市场稳定，迫切需要大力发展机构投资者。国外和我国基金发展经验表明，基金是最好的机构投资者。制定基金法给基金以适当的法律地位，有利于基金的设立和发展，从而壮大机构投资者队伍，促进资本市场的发展和成熟。
3.适应发展投资工具，引导民间投资的需要。随着改革开放和国家经济的发展，人们生活水平逐年提高，广大人民群众积蓄逐年增多，期望进行投资，实现保值增值。但目前投资渠道少，制定基金法，规范基金运作，提高基金收益，严格保护投资者利益，可以为投资者提供更多可供选择的投资工具。
4.适应履行加入WTO承诺，吸引外国机构投资者参与我国资本市场的需要。根据WTO有关协议，我国入世后将允许外国投资者进入我国举办合资基金管理公司从事基金管理等业务。外资进入将给我国基金业带来新的发展机遇，同时也带来挑战。制定基金法，既能使外方感到有实实在在的法律保护，又能促进国内基金的更快成长、参与竞争。
(三)证券投资基金立法过程中争议的主要问题
1.关于特定基金。特定基金是相对于公募基金而言的，即是指私募的证券投资基金。起草证券投资基金法的过程中，对如何规范特定基金存在以下几种不同意见：一是单独设立一章，专门对特定基金作出规定;二是在总则中原则规定特定基金的一般原则，具体授权国务院另行规定;三是不对特定基金作出规范。证券投资基金法草案(以下简称“草案”)采用了第二种观点，规定“基金份额可以向非特定对象发售，也可以向特定对象发售。基金份额向特定对象发售的具体管理办法，由国务院证券监督管理机构另行规定。”(草案第6条)其理由主要有：一是国外不禁止特定基金的存在，通常在规范公募基金的法律中采用豁免条款予以准许;二是我国真正意义上的特定基金还不存在，今后如何发展还有待国家的合理引导，草案难以预先作出具体规定;三是某些基金可以以公募为主，一部分资金也可以采用向特定对象募集的方式募集。
2.关于信托制基金当事人之间的法律关系。实践中，代表投资者利益的法律主体缺位，基金托管人的责任和权利不对称，对基金管理人经营行为的监督无法落实。对此，专家们存在三种不同意见。一种意见认为：投资人是委托人，基金管理人是管理受托人、基金托管人是保管受托人，法律明确各自的职责范围，使之共同承担起“受众多基金投资者之托，为其理财”的重任。第二种意见认为：基金管理人是受托人，基金托管人是基金管理人的代理人。第三种意见认为：应当在基金管理人和基金托管人之外单设受托人，同时受托人和基金托管人可为同一人，等等。草案基本上采纳了第一种意见，规定“信托制基金依基金合同设立，基金管理人、基金托管人依法履行受托职责，具体权利义务由相关当事人依照本法约定。”(草案第4条第2款)其理由：一是考虑在符合国际通行做法的基础上切合国情，尽量减少法律重新定位给基金运作带来负面影响;二是考虑和信托法、合同法等法律之间的协调与衔接，避免相互之间的矛盾和冲突;三是在现行信托制基金的运作中，基金管理人与基金托管人分别独立承担相应职责，即基金管理人依法承担管理基金财产、基金托管人依法承担保管基金财产并监督基金管理人的投资运作等;四是避免基金管理人、基金托管人因过错造成基金资产损失时承担连带赔偿责任。
3.关于公司制基金。证券投资基金法起草中，主要存在两种不同意见。一种意见认为：对于公司制基金在法中只作原则性的规定，具体内容留待管理部门具体规定。另一种意见认为：基金业比较发达的美国采取的主要是公司制，公司制基金是今后基金发展的方向，应在法中详细规定。鉴于我国目前尚不存在公司制基金的现实，并考虑为今后我国基金业的创新发展留下空间，草案采纳了第一种意见，规定“公司制基金依基金章程设立，基金董事会依法履行受托职责，具体管理办法由国务院另行规定。”(草案第4条第3款)但如何确定公司制基金的性质，争议依然存在，有两种不同看法：一是认为公司制基金属于公司法意义上的公司;二是认为公司制是采取公司形式的一种基金组织，公司制基金的本质不是公司而是基金。起草组倾向于第二种意见。
(四)证券投资基金法草案中对投资者，特别是中小投资者合法权益的保护对投资者(特别是中小投资者)合法权益的保护，在我国证券投资基金法草案中主要体现于以下方面：
1.规定“证券法有关证券交易的规定，适用于在证券投资基金的证券交易行为。证券法有关证券交易中法律责任的规定，适用于证券投资基金运作中的相同违法行为。”(草案第21条)
2.规定“基金份额持有人大会是行使投资人权利的权力机构。重大问题的决策要由基金份额持有人大会决定。”(草案第80条)
3.规定“基金管理机构的董事、监事、经理和其他从业人员，不得在基金托管理机构和其他基金管理机构中任职。”(草案第19条)
4.规定“基金管理人职责终止的，基金托管人应当聘请会计师事务所对基金资产进行审计，并将审计结果报国务院证券监督管理机构备案。”(草案第27条)
5.规定“基金资产不得用于证券承销，不得向他人贷款或者提供担保，不得从事承担无限责任的投资，以及不得从事法律、行政法规以及基金合同禁止从事的其他事项。”(草案第63条)
6.规定“必须公开披露基金信息，不得弄虚作假，并且在公开披露信息时不得承诺分担亏损，不得骗诱投资者购买基金，不得诋毁同行，不得刊登虚假或者欺诈内容。”(草案第70条)
7.规定“基金资产独立于基金管理人、基金托管人的自有财产，不得归入基金管理人、基金托管人的自有财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行终止清算的，基金财产不属于其清算财产。”(草案第9条)
8.规定“基金托管人与基金管理人不得为同一人(草案第32条)。基金托管人负责安全保管基金资产，执行基金管理人的指令，及时清算交割基金资产(草案第33条)。在这一过程中，基金托管人如果发现基金管理人有违法违规的，应当拒绝执行指令，并向国务院证券监督管理机构报告(草案第34条)。”
9.规定“基金托管人职责终止的，基金管理人应当聘请会计师事务所对基金资产进行审计，并将审计结果报国务院证券监督管理机构备案。”(草案第37条)
10.法律严禁擅自以基金名义募集资金，或未经核准擅自从事基金管理、基金托管业务(草案第94条、第95条)。
11.法律严禁基金管理人或基金托管人未将基金资产与其自有资产分开，或者未对基金资产实行分账管理(草案第96条)。
12.法律严禁基金管理人或者基金托管人挪用其管理或者托管的基金资产(草案第97条)。在保护投资者，特别是中小投资者合法权益方面，除了应对违法行为和违法者进行处罚(如吊销资格证书、责令停止或关闭、没收违法所得、罚款等)，对构成犯罪的依法追究刑事责任外，还应考虑对受损害的投资者进行赔偿。
(五)在我国的证券投资基金法草案中，规定如发生以下6种情况的，除进行相应处罚外，责任者都要承担民事赔偿责任：
1.擅自从事基金管理、托管业务而给相关当事人造成损失的(草案第95条);
2.基金管理人或者基金托管人未将基金资产与其自有资产分开，或者未对基金资产实行分账管理，造成基金份额持有人损失的(草案第96条);
3.基金管理人或者基金托管人挪用其管理或者托管的基金资产，造成基金份额持有人损失的(草案第97条);
4.基金管理不履行职责，违法从事基金运营，从而给基金份额持有人造成损失的(草案第98条);
5.基金管理人、基金托管人不依法披露基金信息或披露的信息含有虚假、欺诈或者误导投资者的内容，造成基金份额持有人损失的(草案第99条);
6.中介服务机构为基金出具审计报告、法律意见书等文件存在虚假、欺诈或者误导投资者的内容，造成基金份额持有人损失的(草案第100条)。
上述各项民事赔偿应由违法的基金活动当事人以自有财产承担(草案第92条)，而且在其财产不足以同时支付民事赔偿与缴纳罚款时，应当先承担民事赔偿责任(草案第104条)。为了在开放条件下加强对我国投资者的保护，证券投资基金法草案中还就外资参股基金管理机构问题作了规定。
入世后，我国允许外资参股基金管理机构。外资参股是对基金管理机构的投资，参股后所有的基金活动必须由基金管理机构进行，外方投资者不能直接投资国内A股市场。根据证券法第138条第2款“客户开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件”，中国证监会发布的《外资参股证券公司设立规则》第5条有关外资参股的证券公司可以从事股票和债券的承销，不能从事A股自营的规定，草案第21条规定：“基金管理机构及其所设立的基金从事证券投资活动必须符合证券法及有关法律规定”;第108条规定：“外资参股基金管理机构、基金托管机构及其在境内从事的基金活动，必须符合本法与证券法的有关规定”。这些规定可以防止外资涌入我国A股市场，爆炒和抛售A股，从而使国内投资者受到巨大损失的情况的发生。
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