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土地登记代理人法律知识：抵押权
抵押权，是指债权人对债务人或者第三人所提供担保的财产不移转占有，在债务人不履行债务时，依法享有的就所担保的财产变价并优先受偿的权利。债权人为抵押权人，债务人或者第三人为抵押人，所提供担保的财产为抵押物。
一、概念和特征
具体而言，抵押权是担保物权，其因担保债的履行而与债权不可分割。抵押权的产生与存在须以一定的债权关系的发生和存在为基础和前提，抵押权的目的是取得抵押物的交换价值以实现债权;抵押权的发生不以占有抵押物为要件，抵押人也无须将抵押物交付抵押权人，其并非着眼于取得或限制物的使用价值，对不动产抵押权进行登记，是为确保抵押权人权利的存在和预防损害第三人利益;抵押权人在债务人不清偿债务时，对抵押物的变价款优先于无抵押权的债权人受偿，在同一抵押物上存在数个抵押权的则是先成立的抵押权优先于后成立的抵押权。
抵押权具有以下几个特征：
1.从属性
抵押权因担保债权而设定，是从属于主权利即债权的从权利，抵押权为债权将来受偿而存在。抵押权的发生、移转和消灭，从属于被担保的债权。抵押权的成立，以债权已存在为前提，如果债权不存在，抵押权也不成立，抵押权为债权的存在而成立。另外，抵押权需从属于担保债权，抵押权不得从债权分离而单独让与，抵押权也不得从债权分离以为其他债权提供担保。《担保法》第50条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”抵押权还因被担保的债权消灭而消灭。《担保法》第52条就规定，“抵押权与其他担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”
2.不可分性
担保债权未受全部清偿前，抵押权人就抵押物的全部行使权利。所担保债权即使被分割、部分清偿或部分消灭，抵押权仍担保各部分债权或尚存的债权。《担保法若干问题解释》第71和72条分别规定，“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”
3.物上代位性
由于抵押权具有直接支配抵押物交换价值的效力，抵押权人对因抵押物的损害或灭失而取得的赔偿、其他对待给付或保险给付享有优先受偿的权利。《担保法若干问题解释》第80条就规定，“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”
二、抵押权的设定
(一)抵押权的设定方式
抵押权的设定通过两种方式，即依照法律规定直接产生和基于当事人所订立的抵押合同而设立。依照法律规定直接产生的抵押权是法定抵押权，基于抵押合同而产生的抵押权是意定抵押权。法定抵押不需要当事人在合同中约定，只要发生法律规定的情形，抵押自然设立。例如，《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”在实践中，法定抵押的情况较少，现实生活中的抵押权主要是意定抵押权。《物权法》第185条规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。”由此规定可以看出，抵押权人和抵押人设定抵押权的抵押行为是要式行为。另外，《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是关于禁止流押的规定。《担保法若干问题解释》第57条也规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，但所约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。
(二)抵押当事人
抵押当事人包括抵押权人和抵押人。抵押权人就是债权人。抵押权为担保主债权的清偿而存在，只有被担保的主债权的债权人才能成为抵押权人。抵押人是为自己或他人的债务设定抵押的人。抵押人既可以是债务人，也可以是第三人。以债务人以外的第三人为抵押人，该第三人是物上保证人;其为担保他人债务而在自己财产上设定担保物权，无须征得债务人的承诺。物上保证人对债权人所负的责任是物的责任，抵押权人和物上保证人的关系仅限于物权关系。《担保法》第57条规定，“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”
(三)抵押权的标的
抵押标的，又称之为抵押财产。抵押标的应具有独立的交换价值并能依法予以实现，具有交换价值但法律禁止流通的财产不能作为抵押物。抵押的财产必须是某项特定的财产，或者是具有特定范围的财产。抵押权的实现途径是将抵押财产拍卖或变卖，因此抵押财产必须是可以转让的。抵押标的以流通物和限制流通物为限，具有交换价值而得以流通的财产权利也可作为抵押标的。抵押权人和抵押人只能对法律允许设定抵押权的财产约定抵押;抵押权人和抵押人对法律禁止设定抵押权的财产所约定的抵押无效。
1.可以作为抵押权标的的财产
《物权法》第180条规定债务人或者第三人有权处分的下列财产可以作为抵押权的标的：①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;④生产设备、原材料、半成品、产品;⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;⑥交通运输工具;⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。《物权法》第182条和183条还规定了作为抵押标的的建筑物和土地使用权应同时抵押：①以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押;②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。
2.禁止抵押的财产
《物权法》第184条规定了禁止抵押的财产：①土地所有权;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
3.浮动抵押
抵押人在进行抵押时，可以将合法的抵押财产单独抵押，也可以一并抵押，一般而言，在抵押设立的时候，抵押财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的，但是也有一种特殊的制度，就是在设立抵押时，抵押财产处于不确定状态，这就是浮动抵押制度。
浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：①浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。浮动抵押设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。②浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。
我国《物权法》第18l条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是我国法律关于浮动抵押的法律规定，根据这一规定，在我国设立浮动抵押必须符合以下条件：
(1)设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。除了上述三种主体，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人都不可以设立浮动抵押。
(2)设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。除此之外的不动产和动产都不得设立浮动抵押。
(3)设立浮动抵押要有书面协议，写明担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押的条件等。口头形式的浮动抵押协议无效。
(4)实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。
(5)债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。实现抵押时确定的财产和设立抵押时的财产通常是不一致的，对于抵押期间已经处分的财产不能追及，但抵押期间新增的财产则可以作为抵押财产，债权人对这些抵押财产享有优先受偿的权利。
浮动抵押制度的抵押手续简单，低压成本较小，具有很强的灵活性和融资性。而且企业可以用现有的和将有的财产抵押，大大拓展了企业的融资能力，特别是对于一些发展前景较好的中小企业，用作融资担保的不动产有限，浮动抵押制度可以为他们创造有利的发展条件。
三、抵押权登记
根据我国《物权法》第187条的规定，需要进行抵押登记的财产主要有：①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;④正在建造的建筑物。这些抵押财产都是不动产，对于这些不动产抵押，抵押权自登记时设立。根据我国《物权法》第188条的规定，以生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的船舶、航空器以及交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。另外，企业、个体工商户和农业生产经营者以其动产设立浮动抵押时，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，未经登记，不得对抗善意第三人。由此可见，我国物权法对于不动产抵押，采取的是登记生效主义;而对于动产抵押，则采取的是登记对抗主义。
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