劳动合同的订立

时间：2022-11-28 17:40:15 合同法规我要投稿

劳动合同的订立

　　劳动合同的订立

劳动合同的订立

　　劳动合同的订立，是指劳动者与企业之间经过招聘，为建立劳动关系，就双方的权利义务，在平等自愿、协商一致的基础上，缔结书面协议的法律行为。把劳动合同订立好，就为企业人力资源管理工作打下了良好的基础。

　　劳动合同订立的原则

　　劳动合同订立的原则，是指在劳动合同订立过程中，劳动者和企业应当共同遵守的法律准则。它是指导劳动合同订立的基本规则。《劳动法》第17条规定，"订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定"。根据这一规定，企业与劳动者订立劳动合同时，应共同遵守以下原则：

　　(1) 平等自愿原则

　　平等，是指订立劳动合同的双方当事人具有相同的法律地位。在订立劳动合同时，双方当事人是以劳动关系平等主体资格出现的，有着平等的利益要求的权利，相互不存在命令与服从的关系，特别是企业一方作为用人单位不能凌驾于劳动者之上。平等原则赋予了双方当事人公平表达名自意愿的机会，有利于维护劳动关系双方的合法权益。

　　自愿，是指订立劳动合同必须出自双方当事人自己的真实意愿，是在充分表达各自意见的基础上，经过平等协商而达成的协议。自愿原则能保证劳动合同是双方当事人根据自己的意愿独立自主决定订立。自愿原则要求当事人一方不能强制、胁迫、欺骗对方，也不得采取其他诱导方式使对方违背自己的意愿接受对方的条件或表达不真实的意思。

　　(2) 协商一致原则

　　协商一致，是指当事人双方订立劳动合同时，合同中约定的有关事项，都必须经过协商并达成一致。协商一致是平等自愿原则的体现和深化，只有通过协商达到一致，才能体现出平等自愿的结果。协商一致的原则关键在一致，协商是手段、是过程，一致是目的。如果订立劳动合同时，当事人虽然经过了协商，但仍然存在分歧，未能达成一致的意思表示，劳动合同不能订立。协商一致原则是维护劳动关系双方合法权益的基础。劳动合同订立时，合同的全部内容都必须在协商一致以后签字。

　　(3) 合法原则

　　合法原则，即不得违反法律、行政法规的原则。这是劳动关系双方当事人所订立的劳动合同有效并受国家法律保护的前提条件，合法原则的基本内涵有下述几点：

　　(a) 订立劳动合同的主体必须合法。所谓主体合法，是指订立劳动合同的双方当事人必须具有建立劳动关系的主体资格。对于企业一方而言，主体资格是指必须具备法人或依法具有独立承担民事责任的资格，能够组织生产经营并实际履行合同;对于劳动者而言，其主体资格是指必须具备法定的劳动年龄，具有劳动权利能力和劳动行为能力。

　　(b) 订立劳动合同的目的必须合法。所谓目的合法，是指当事人双方订立劳动合同的宗旨和实现法律后果的意图不得违反法律、法规的规定。对于企业而言，订立劳动合同是为了使用劳动者的劳动力组织社会生产劳动，发展经济;对于劳动者而言，订立劳动合同是为了实现就业，从事社会工作，获得劳动报酬，以维持生活和生存。当事人不得以订立劳动合同的合法形式掩盖其含有不法意图的内容，达到不良意图的目的。目的合法往往是双方当事人内心的行为动机，一般不易从外表上体现出来，例如，某企业雇用一名劳动者，就是因其有海外关系，与其订立劳动合同的目的就是利用其身份走私贩私。因此，目的合法就要求当事人订立劳动合同时不得隐藏邪念。

　　(c) 订立劳动合同的内容必须合法。所谓内容合法，是指双方当事人在劳动合同中约定的劳动权利义务必须符合法律、法规和政策的规定。劳动合同内容涉及劳动用工、工资分配、工作时间、社会保险、职业培训、劳动安全卫生等多方面的法律、法规和政策，订立劳动合同时，合同内容必须不违反法律、法规和政策规定。例如，员工工资的约定不得低于当地政府规定的最低工资标准，员工每日标准工作时间不得超过8小时等。

　　(d) 订立劳动合同的形式必须合法。所形式合法，是指双方当事人所订立的劳动合同必须以法律、法规规定的形式签订。我国《劳动法》第19条规定，"劳动合同应当以书面形式订立"。这表明，书面形式是劳动合同的法定形式，因此，除可以以口头形式订立的劳动合同外应以书面形式订立。

　　(e) 订立劳动合同的行为必须合法。所谓行为合法，是指双方当事人在订立劳动合同时，必须以自己的实际合法行动来实现劳动合同的合法性。有的劳动合同即使是在双方协商一致的基础上订立的，也符合其他原则和条件，但如果双方当事人订立合同的行为违法，例如，一方当事人采取欺诈行为骗取对方信任等，则所订立的劳动合同属违法合同。

　　劳动合同订立的程序

　　劳动合同订立的程序，我国劳动法律法规未作明确规定。按照合同成立一般要经过要约与承诺规则的要求，企业与员工订立劳动合同时，应按下列程序进行：

　　(1) 企业向员工送交劳动合同书

　　员工被企业正式录用后就成为企业的成员，其到企业报到后，人力资源部门应及时把劳动合同书送交员工。在送交劳动合同书时，应向员工明确答复的期限。

　　(2) 员工答复和协商

　　员工接到企业送交的劳动合同书后，应对合同文书仔细阅读，如对合同内容无意见，应在企业规定的期限内退还人力资源部门。如有不同意见，可在劳动合同文本中表明。对于劳动合同中提出不同意见的员工，企业在接到退回的劳动合同书后，及时与员工进行协商，经协商达成一致。

　　(3) 双方签署合同

　　对于经协商达成一致意见的，企业与员工共同在劳动合同文本上签字。劳动合同书签字后一式两份，企业和员工各执一份。

　　试用期约定

　　劳动合同订立时，企业和员工可以在劳动合同中约定试用期。试用期又可称为适应期或考察期。根据1995年劳动部《关于贯彻执行< 中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)的规定，试用期是指用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。在劳动合同中约定试用期，对企业和劳动者都有好处。企业可以考察劳动者个人资历、技术水平、业务能力、身体状况等，是否符合录用条件，劳动者也可以考察企业的劳动条件、工资支付能力和其他情况。在试用期内，任何一方发现实际情况与订立劳动合同时的情况不符，可随时提出解除劳动合同，且不承担违约责任。一般情况下，企业在与员工订立劳动合同时，都要约定试用期，而约定试用期应遵守以下具体规定：

　　(1) 自愿原则

　　试用期不是劳动合同的法定必备条款，而是协商条款。《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期。"可以"二字表明，约定试用期是选择性条款，而不是劳动合同成立的必要条件。既然是协商条款，就必须双方当事人自愿。这就是说，如果要在劳动合同中约定试用期，企业应与员工平等协商决定，不能单方强制约定，也不能单方确定试用期的具体时间，员工有权提出自己的主张和意见。

　　(2) 试用期应符合法定期限

　　《劳动法》虽然规定试用期不得超过6个月，这并不是说劳动合同中的试用期只要不超过6个月就是合法的。按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)的规定，试用期应根据劳动合同期限长短确定。劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15天;劳动合同期限在6个月以上一年以下的，试用期不得超过30天;试用期在一年以上两年以上的，试用期不得超过60天;劳动合同期限在两年以上的，试用期最长不得超过6个月。

　　(3) 试用期包括在劳动合同期限内

　　劳动合同中约定的试用期是劳动合同期限内双方当事人相互考察的时间，因此应包括在合同期限内。企业不得在劳动合同期限外对员工先试用一段时间再签合同，也不能签试用合同，更不能把劳动合同的生效时间约定在试用期满以后。

　　(4) 试用期不得延长

　　劳动合同中约定的试用期满后，企业不得借口"还未考察好"，需要再试用一段时间而擅自延长试用期。如果能证明员工不符合录用条件，企业可在试用期满前解除合同。如果试用期间或试用期满，企业对员工的业绩不满意或者对其工作能力、技术水平不认可，而这些又不是录用条件之规定，则不能解除合同或延长试用期，而应对员工进行培训或调整工作岗位。

　　(5) 试用期适用于初次就业和续订合同时改变岗位或工种的员工

　　企业与初次就业的劳动者签订劳动合同可以约定试用期，对于续订合同时改变岗位或工种的员工也可以酌情约定试用期，但对于劳动岗位或工种没有变化的劳动者不能再约定试用期，即对这些员工只能试用一次。

　　(6) 试用期不代替学徒期或见习期

　　劳动者学徒期、见习期和试用期可以在订立劳动合同时约定。在实行劳动合同制后，学徒培训方式仍然继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行，学徒期与试用期互不替代。大中专、技校毕业生新分配到企业工作的，仍按原规定执行为期一年的见习期制度。对于实行学徒制和见习制度的员工，企业都可以按照劳动合同期限的长短约定试用期。

　　劳动合同订立的相关规定

　　劳动合同订立时，企业和员工除了要遵循有关原则、程序和按规定约定试用期外，还应当注意并遵守下列一些规定：

　　(1) 劳动合同文本

　　企业与员工订立劳动合同时，劳动合同文本可以由企业拟定，也可以由企业与员工双方共同拟定。

　　外商投资企业与员工签订劳动合同时，劳动合同书须用中文书写，亦可同时用外文书写，但中文文本和外文文本必须一致，中文合同文本为正本。若两种合同文本出现不一致时，应以中文合同文本为准。劳动合同鉴证机关只鉴证中文文本劳动合同。

　　(2) 员工一方不得由他人代替

　　由于劳动关系的实质是劳动力的使用和被使用关系，而劳动力又是劳动者的体力和脑力，它的支出具有不可替代性。因此，订立劳动合同时，劳动合同的签订必须由建立劳动关系的劳动者本人亲自决定，并亲手在劳动合同书上签字。企业让工会主席、车间主任或劳动者的其他亲属代替员工签订劳动合同的行为是不合法的，所签订的劳动合同是无效的。

　　(3) 劳动合同签字

　　订立劳动合同时，劳动合同书由企业法定代表人或委托的人员和员工本人签字，其中一方不签字的劳动合同书不发生法律效力。

　　(4) 厂长(经理)、党委书记、工会主席劳动合同

　　企业的厂长(经理)如果是由主管部门任命的，应与其主管部门签订劳动合同;如果是由董事会聘任的，应与董事会签订劳动合同。党委书记、工会主席因其身份的特殊性，也应与其主管部门签订劳动合同。

　　(5) 劳动合同期限类型的选择

　　劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种类型。在订立劳动合同时，这三种类型的劳动合同都可以由企业和劳动者选择，只要双方协商一致，就可以选择其中的任何一种。

　　(6) 不得收取抵押金或物

　　订立劳动合同时，企业不得以任何理由，任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)，也不得扣押劳动者的身份证及其他有关的证件。

　　(7) 保守商业秘密事项的约定

　　企业与劳动者订立劳动合同时，可以把保护商业秘密作为劳动合同的约定条款，与劳动者协商约定保守商业秘密的有关事项。

　　商业秘密是指不为公众所知悉，能为企业带来经济利益，具有实用性，并经企业采取保密措施加以限制的技术信息和经营信息。其中技术信息主要是专有技术、技术决窍、非专利技术成果等;经营信息包括管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。实际上，所有可能给企业带来经济效益或竞争优势，符合商业秘密所具备的新颖性、价值性和保密性三要件的非技术信息都可以成为经营信息。但公知领域内的信息，主要包括从公开渠道(如公共场所、报刊、书籍、传媒体、展示会等)获得的信息，同行业、同领域一般人员具有的知识经验，专利失效后的技术信息，与人身有紧密依赖关系的经验、知识和技术(如同行业的一般人员只要长期操作，不需要特别的培训即可熟悉的技术)，因员工本人的工作态度，敬业精神的特别优秀而维持的客户渠道等，不属于商业秘密的范畴。

　　企业与劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密条款时，一般应包括三个方面的内容：

　　(a) 明确规定在劳动合同履行期间，员工负有保守企业商业秘密不对外泄露的义务;

　　(b) 对员工跳槽于同类企业、从事同种职业进行合理限制;

　　按照《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号)的规定，企业与掌握商业秘密的员工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该员工提出解除劳动合同后一定时期内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容，企业也可以规定掌握商业秘密的员工在终止或解除劳动合同后的一定时期内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他企业任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但企业应在劳动合同中同时约定给予员工一定数额的经济补偿。

　　(8) 员工培训费用支付和赔偿的约定

　　订立劳动合同时，企业和员工可以在劳动合同中约定企业用于员工职业技能培训费用的支付和员工违约时培训费的赔偿。但企业约定员工负担的培训费和违约后的赔偿金标准不得违反劳动部《违反< 劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)等有关规定。由企业支付的培训费应是有支出凭证，且专门为某一员工进行的专门职业技能培训，不应包括企业应当对全体员工承担的职业教育和培训义务而支付的费用。

　　(9) 告知事项

　　按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》(2002年5月12日国务院令第352号)的规定，企业招用的在有毒物品作业场所作业的员工，在订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业中毒危害及其后果，职业中毒危害防护措施和待遇等如实告知员工，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

　　(10) 禁止约定规避法律的条款

　　企业和员工订立无固定期限劳动合同时，不得将解除劳动合同的条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时应承担支付给员工经济补偿的义务。例如，《劳动法》规定，劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，企业提前30天书面通知后可以解除劳动合同。此条为法定解除劳动合同的条件，订立劳动合同时，企业不能把此条约定为终止条件。因为，按法定条件解除合同时，企业要支付员工经济补偿金，而一旦约定为终止条件，若按此条件终止合同，企业可以不支付经济补偿金。

　　(11) 劳动合同期限的限制

　　企业经批准招用的从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民轮换工，订立劳动合同时，劳动合同的期限最长不得超过8年。

　　(12) 劳动合同的生效时间

　　企业与员工订立劳动合同时，可以协商在劳动合同中约定合同的生效时间。如果双方未约定合同的生效时间，企业和员工在劳动合同上的签字之日即为劳动合同的生效时间。如果企业与员工签字的日期不一致，则以最后签字或盖章的一方时间为生效日期。

　　(13) 不订立劳动合同的人员

　　企业因工作需要，聘用已享受养老保险待遇的离退休人员时，可以不签订劳动合同。但应与其签订聘用书面协议，明确聘用期间的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。

　　企业接纳在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

　　企业借用外单位人员只是借用，不是招收录用，不必签订劳动合同，但应与借用单位签订借用协议，明确员工借用期间的权利义务。

　　(14) 租赁、承包企业劳动合同订立

　　按照1995年劳动部发布的《关于贯彻执行< 中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)的规定，租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有改变，法人名称未变，在与员工签订劳动合同时，该企业仍是用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该企业法定代表人委托人时，可以代表企业与员工签订劳动合同。但合同主体的用人单位一方仍是企业，而不是租赁、承包者。

　　(15) 法定代表人变更不重新订立劳动合同

　　企业法定代表人的变更是经常遇到的，按照民法通则的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。在企业，法人的法定代表人一般是企业的正职负责人，通常为厂长或经理。厂长或经理与员工签订劳动合同，是代表法人行使职权，是企业法人的行为。因此，只要没有变化，企业的法定代表人无论如何变换，都不影响劳动合同的效力，企业与员工签订的劳动合同应继续履行，不需要重新订立劳动合同。

　　(16) 订立无固定期限劳动合同

　　在订立劳动合同时，只要企业与员工协商一致，就可以订立无固定期限的劳动合同。但是，对于一些特殊人员，法律法规规定在订立劳动合同时，只要员工本人提出订立无固定期限的劳动合同，企业就应与其订立无固定期限的劳动合同。例如，北京市规定，全国劳动模范、先进工作者或者"五一"劳动奖章获得者，复员、转业军人初次分配工作的，建设征地农转工人员初次分配工作的等，当员工提出订立无固定期限劳动合同时，企业应当与其订立无固定期限劳动合同。

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