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合同法：未订立书面劳动合同的法律风险
劳动关系是社会关系的重要组成部分。何为劳动关系?劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第一条明确提出该法的立法宗旨系“构建和发展和谐稳定的劳动关系”，而且，中共十六届六中全会再一次明确了今后若干年内建设和谐社会将是中国社会发展的中心目标，并为我们描绘出未来和谐社会的“蓝图”。人与人之间的和谐最集中、最主要的表现在社会关系和劳动关系中，所以，我们要理解劳动合同法的指导原则，切实保障劳动合同法的实施，全面推进劳动合同制度的进程。
一、未订立书面劳动合同支付二倍工资的法律依据
《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。同时，将未订立书面劳动合同的法律责任也明确纳入劳动合同关系的调整范围，即第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。为公正、高效的处理劳动争议纠纷，统一劳动争议案件执法尺度，北京市高级人民法院与北京市劳动争议仲裁委员会于2014年召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，下发了《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》，明确规定劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条之规定支付二倍工资，而且不再给一个月的宽限期，双倍工资最长不超过十二个月。可见，2008年1月1日《劳动合同法》实施后，用人单位与员工应当在法定期限内订立劳动合同，劳动合同期满后同样应及时续签劳动合同，如用人单位不按照法定形式在法定时间签订书面劳动合同的，不仅违反法律的强行性规定，而且可能增大用人单位的用工风险和实际损失，一旦引发劳动争议用人单位极有可能承担支付二倍工资的诉讼风险。
二、未订立书面劳动合同员工获得二倍工资的条件
用人单位应正确理解劳动合同法的指导原则，该法对书面劳动合同的订立时间、合同内容、法律后果作了严格的要求，其目的是全面实现劳动关系书面化、制度化和规范化。基于有法可依的现状，2008年后劳动者动辄起诉索要二倍工资，引发的劳动争议案大幅度增加，那不签订书面劳动合同用人单位就一定要支付二倍工资吗?实则不然，发生未签订书面劳动合同的情形，用人单位支付二倍工资必须满足三个条件：(一)用人单位与劳动者系用工之日起超过一个月未签订书面劳动合同，而且发生在2008年2月1日以后;(二)是用人单位不依法与劳动者订立书面劳动合同，即劳动者就未签订劳动合同没有过错;(三)申请未超过仲裁时效一年的限制(时效从解除劳动关系的时间开始起算，时间为一年)。同时，双倍工资差额是按照对应月的实发工资计算，包括提成、奖金、绩效工资等，不能参考最低或基本工资来计算。
三、用人单位不支付双倍工资的特殊情形
纵观《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》关于订立书面劳动合同的规定，可以看出，订立书面劳动合同已经成为法律的硬性规定，而其立法本意是督促用人单位与劳动者签订书面合同，否则用人单位要承担二倍工资的赔偿责任。如果从《劳动合同法》第八十二条的条文解释，法律没有设置任何条件限制劳动者提出二倍工资的赔偿，只要用人单位没有订立书面劳动合同，那么必须承担二倍工资的赔偿。但司法实践中，劳动仲裁机关、人民法院针对不同案件、不同情形及不同裁判，“规定”出了一些限定性条件，出现了用人单位未签订书面劳动合同支付二倍工资的例外。主要包括：
(一)用人单位足以证明未订立书面劳动合同没有过错的，不需支付二倍工资。
《劳动合同法》规定用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者订立劳动合同，但是实践中出现了部分劳动者在工作期间，当用人单位要求签订书面劳动合同时故意不签订劳动合同，解除劳动关系或终止劳动关系后一纸诉状将用人单位诉至仲裁机构要求支付二倍工资的差额，故《劳动合同法实施条例》第五条赋予了用人单位特定情形下终止劳动关系的选择权，即自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位有权书面通知劳动者终止劳动关系且无需向劳动者支付经济补偿。但是，条件必须是用人单位履行了书面通知劳动者订立劳动合同的义务，劳动者拒绝签订书面劳动合同，然后用人单位作出书面终止劳动关系的决定。如果用人单位缺乏证据意识，没有书面通知的送达回执或签收证据及其他可以证明书面通知的证据，或者用人单位对劳动者故意不订立劳动合同的行为置之不理继续用工，在仲裁或诉讼中将面临举证不能的败诉风险。
(二)用人单位与劳动者补签书面劳动合同后，劳动者主张未签订劳动合同二倍工资的，仲裁机构和人民法院不予支持。
参考《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》之规定，如果用人单位未依法自用工之日一个月订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，与劳动者订立了劳动合同且将合同日期补签到实际用工之日，视为双方已经达成了合意，如劳动者继续主张二倍工资将不被支持。但是，用人单位虽然补签了书面劳动合同，劳动者有证据证明补签并非其真实表示的，人民法院将进一步审查补签书面劳动合同的合法性，用人单位仍有支付二倍工资的可能。
(三)用人单位的法定代表人、高级管理层人员、行政管理部门或人力资源岗位的管理者或员工未订立书面劳动合同要求支付二倍工资的，考虑其工作职责的特殊性，司法审判中用人单位无需支付二倍工资。
劳动合同法实施后，诉求未订立劳动合同的二倍工资的案件，不乏一部分是用人单位曾经的高级管理人员，尤其人力资源岗位、总经理以及其他能够接触到劳动档案的员工声称没有订立劳动合同离职后要求二倍工资，如果一味的裁判用人单位支付二倍工资必然面临一定的道德风险，极大地冲击劳资关系中的职业诚信和社会和谐。
从立法目的来看，《劳动合同法》第八十二条的创设是为了规范劳动用工市场，提高劳动合同的签订率，明晰用人单位与劳动者之间的权利义务关系，并不是单纯的保护劳动者一方。故，法官在审判实践中应从立法目的入手，结合一般用工常识和经验法则，界定特殊岗位人员的工作职责，如担任人力资源岗位的员工主张未订立书面劳动合同的双倍工资，显然是自己的失职行为或故意逃避订立合同导致，如法官机械的适用法律判决二倍工资，必然会遭到用人单位的强烈反对，甚至破坏劳动关系中基本的忠实和诚信理念。
可见，用人单位订立书面劳动合同已经纳入法律的强行规定，如出现劳动者诉求未订立书面劳动合同的案件，用人单位面临的最大风险系举证难的问题，而且举证不利必然承担败诉风险。所以用人单位树立风险防范意识，一要依法订立劳动合同，二要规范公司合同签订流程，加强内部监督机制，才能真正控制诉讼风险。
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