“黑白合同”的处理原则
篇一：关于“黑白合同”的处理原则
长期以来，在我国建筑施工市场依法实行强制招标投标的项目领域，承包人与发包人之间签订两份合同的情况时有发生。其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同；另一份则是内容与中标合同不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。而且随着人民政府规范整顿建筑市场的力度加大，这种现象不仅没有减少，反而呈发展蔓延趋势，目前最高人民法院二审审结的施工合同纠纷案件中，就有一半左右的案件存在“黑白合同”。 在招投标的工程价款结算纠纷案件中，常常遇到双方当事人各持一份对己有利的施工合同，要求按照对己有利的合同结算 。《纠纷解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”也就是说，中标后备案的合同被认为是“白合同”，应当作为结算工程价款的依据，而当事人另行订立的与备案的合同有实质性不同内容的合同为“黑合同”，“黑合同”虽然也可能是当事人真实意思的表示，但由于违反了《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效，不产生变更“白合同”的法律效力。《房地产纠纷指导意见》也要求强化对招标投标法的执法力度，“依照招标投标法和《建设工程纠纷解释》的规定，准确把握黑白合同的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容”。实践中认定和处理招投标建设工程“黑白合同”，应当注意以下几个问题：
（一）招标投标活动应当遵循公开、公正和公平原则 《招标投标法》禁止招投标当事人串通投标、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为。按照《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等有关法律规定，招投标活动应当遵循公开、公正和公平三项原则。所谓公开原则，是指进行招投标活动的有关信息要公开，招标方应当在新闻媒体上刊发广告或者以其他适当方式，发布建设工程招标的信息，并在公开提供的招标文件中，载明招标工程的主要技术要求以及对招标人资格要求的内容，使所有符合条件的建筑企业都有机会参与投标竞争。招投标活动的程序要公开，包括领取招标文件的时间、地点，投标的截止日期，开标的时间、地点以及评标定标的标准、方法等，都予以公开，不允许“暗箱操作”。遵循公平原则，要求招标投标双方严格按照公开、公正的原则办事，以正当的手段开展招投标活动。坚持公正原则，就是要求严格按照既定的评定标准评标和定标。在严格遵循上述原则确定的中标合同，无论是对招标人、投保人还是其他参与竞标活动的主体，都是一个公平的结果。因此，应当以中标合同作为确定当事人享有
中标合同是具有法律效力的文件，招标人和中标人应当严格按照招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则，该另行订立的合同就是“黑合同”，不具有法律效力。 二）应以中标合同作为结算工程价款的依据 权利和履行义务的`基础和依据。
需注意的是，施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能仅仅因此就认定当事人签订了“黑合同”。
施工合同的内容通常包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。建设工程合同中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的往往涉及三个方面：工程量、建设工期和施工质量。其他条款的变化对工程款结算的影响不大，一般只涉及违约责任的判断，而违约责任的认定与工程价款的结算可以看做两个不同范畴解决的问题，不属于合同实质性内容的变更，应不影响合同的效力。因此，应当主要从备案和未备案的两份施工合同在工程量、建设工期、施工质量方面进行比较，判断是否发生了合同实
质性内容的变化。一般来说，当事人签订的施工合同必须包括中标通知书记载的实质性内容，故“合同实质性内容”应当就
认定“合同实质性内容”的标准，属于法官自由裁量权的内容。虽然难以将“合同实质性内容”进行具体量化，但原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据，根据具体合同的实际情况，必须是会导致双方当事人利益失衡的情况，才能认定当事人另行订立了背离合同实质性内容的其他协议。在这一原则下，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承、发包人经协商对中标合同的内容进行修改，如只是对工程价款略有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同，则属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。同时，在确定区分界限时，还有一个幅度问题，达到背离合同实质性内容的程度，也需要正确界定。总之，在这个问题上，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家利益、社会公共利益和他人利益的
（四）备案不是认定“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一
备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。由招标人向建设行政主管部门将招标情况和中标合同提交书面报告备案，并不意味着合法的中标合同必须经行政部门审查批准才能生效。备案是招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，是法官认定“黑白合同”的参考因素之一。之所以将备案作为认定“白合同”的一个参考因素，主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施，同时以备案作为认定“白合同”的依据也便于法院审理案件。在签约后，因客观原因导致合同内容实质目的。 是中标通知书记载的内容。 三）关于“合同实质性内容”的确定标准
性变更的，承包人应当办理二次备案手续；如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据
需注意的是，实践中当事人往往出于一定的利益目的，在签订中标合同后，又签订一份与中标合同不一致的合同，并通过不规范的手段，使该合同得到了备案，这样就出现了备案合同价款与中标合同价款不一致时如何认定工程价款的问题。对此，如该工程属于必须招投标的工程，则应以中标合同的约定作为工程价款的计算依据；如不属必须招投标的工程，当事人能举证证明哪一份合同是双方的真实意思表示或实际履行的合同，则以该份合同约定作为确定工程价款的依据。如当事人不能举证证明哪一份合同是双方的真实意思表示或实际履行的合同，为维护招投标活动的严肃性，可以中标合同关于价款的约定作为工
（五）存在多份无效合同以及“黑合同”的处理要点
实践中，大量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶意串通，招标人泄露标底，投标人相互串通等违法行为导致中标合同无效，当事人又签订了低于(或高于)中标合同的所谓“黑合同”，如果建设工程经竣工验收合格，人民法院应当参照哪份“黑合同”约定结算工程价款？各地法院对此做法不一，由于施工合同纠纷的个案案情差异很大，难以制定全国统一的审理方案，而应根据个案的具体情况，由承办法官设计并决定裁量方案，但法官确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则等法律精神。 程价款的结算依据。 。
篇二：关于黑白合同问题
161、关于黑白合同问题，按照《司法解释》第21条之规定，在招投标后，双方订立施工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容，另外订立补充协议？例如，改变原合同中的价款，如果能，是否还需要备案，如果不能是否违反《合同法》有关经双方协商同意，可以变更合同内容的规定？另外，在以后履行合同过程中，施工量减少，双方变更合同，减少价款，能否成立？
上面的问题涉及了一个关键点界限区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。这里涉及两条不同的法律规定，《招标投标法》第46条规定“中标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而合同法第77条则规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”这两条规定的界限在于有没有法定事由。即符合法定事由的，可以把合同有关造价、工期或质量约定做改变，至于合同履约过程中正常的变更，包括重大的设计变更或建筑面积等等变化，则完全可以通过签订补充协议或签证来进行。《司法解释》第19条明确规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发布人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”以上规定可以回答本问题的后一问。
从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更签证，仍应进行备案。至于变更签证是否应经过备案，如何备案，目前并无行政管理规定，这有待建设主管部门的新规定。据悉建设部正在研究制定这一新规定。
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