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“临时工”与用人单位是否存在劳动关系
自《劳动合同法》出台以后，原则上要求所有用人单位都必须和员工签订一定期限的劳动合同，但是在我国目前的劳动实践中，许多单位仍然大量使用所谓的“临时工”。主要原因是某些单位为了“逃避”缴纳各项保险，承担某些责任和费用，往往不与员工签订劳动合同。
无论是否签订劳动合同，只要有足够的证据证明个人与用人单位存在有事实劳动关系即可。在《中华人民共和国劳动法》颁布后，我国的劳动法律中已不再使用“临时工”这个词。
《劳动合同法》中也只规定有全日制工和非全日制工，并且《劳动合同法》在规范用人单位与劳动者的劳动关系时，没有以临时工和正式工来加以划分和规范，而是规定双方都应签订有固定期限劳动、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以此来规范双方的劳动关系，明确双方的权利和义务。
根据《工伤保险条例》第14 条第1 项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。而事实劳动关系也是《工伤保险条例》所认可的。即临时工与企业的职工一样，符合法定情形的，均应认定为工伤或视同工伤。
因此，用人单位为节省成本，采用“临时工”的形式用工，不缴纳社保费用，其实是很不明智的。工作期间不出问题还好，万一发生工伤事故，就只能由用人单位来赔偿了。
1、用人单位在实际用工之时，要严格执行劳动法的规定，在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，不要以“临时工”的形式用工。
2、如果企业使用“临时工”将面临很大的法律风险，不但承担不签订书面劳动合同、违法解除劳动合同等法律风险，而且，如果“临时工”在工作中受伤，那么会被按照工伤处理，应当进行劳动能力鉴定，并按工伤保险条例的规定赔偿。
3、如果没有为“临时工”上工伤保险，那么用人单位将应依法承担工伤保险责任。
我国《劳动合同法》并没有临时工的概念，按照该法规定，用人单位应该与员工签订劳动合同。签订劳动合同的就不是临时工，不签合同就是非法用工，临时工一词反复被误用。
临时工等能否成为职务侵占罪的主体
随着我国改革开放进一步深入，社会上各种经济成份的不断涌现，公司、企业或单位用工制度、方式也随之发生了深刻的变化。公司、企业或者单位内不仅存在一些有固定劳动关系的工作人员，同时也出现了大量的诸如临时工、实习生、兼职人员等。同时，这些人员在履行职责的过程中，盗窃、侵吞、骗取本单位财物的现象也屡见不鲜。对其如何处罚，在司法实践中常常产生不同的分歧意见。不仅涉及到法律的适用、对行为人能否罚当其罪的问题，而且关系到罪与非罪、此罪与彼罪，甚至错案的问题。在此，笔者结合一起案件作一剖析，以求教于同仁。
案情简介：犯罪嫌疑人张某系某铁冶合金公司聘用的临时工。其工作是在公司有货物通过铁路外运时负责该货物的押运任务，将货物安全的运输到目的地。2003年3月间，犯罪嫌疑人张某利用其负责押运本公司“硅锰合金”之便，从车上掀盗押运物资“硅锰合金”，价值人民币10415元。对犯罪嫌疑人张某的行为如何认定，在主体认定上首先发生分歧：一种意见认为，犯罪嫌疑人张某是职务侵占罪的适格主体，理由是张某虽然在形式上是某铁冶合金公司聘用的临时工，但其受单位指派承担公司货物外运的押车工作，在实质上履行着与公司员工相同的职责，应当认定为“公司、企业或者其他单位人员”。一种意见认为，职务侵占罪是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的在编或者在册职工，张某仅是某铁冶合金公司聘用的临时押车人员，在本公司货物外运时履行看管劳务，不是职务侵占罪的适格主体。
对张某主体身份的争议，实际上涉及的是司法实践中较为普遍的诸如临时工、实习生、兼职人员等在侵占本单位财物时能否成为职务侵占罪主体的问题。那么，临时工、实习生、兼职人员等人员能否成为职务侵占罪的主体呢?在得出结论之前，我们不妨先作如下分析：
首先，从职务侵占罪的来源看，世界上许多国家都将侵占行为规定为犯罪，如英国、法国、日本等都规定了侵占罪。我国台湾地区也规定了侵占罪，并且规定得相当完善，如他们把侵占罪分为普通侵占罪、公务、公益及业务上之侵占罪、侵占脱离持有物罪三类。我国在制定第一部刑法时，22稿、23稿还规定了一条侵占公司财物罪。修订中考虑到，国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利侵占公私财物的，要按贪罪论处，剩下的其他侵占公私财物，数量一般比较有限，可以不作犯罪处理，故1979年我国颁布的第一部《刑法》中，只规定了贪罪，而没有规定职务侵占罪。并把贪罪的主体限定为国家工作人员或者受委托从事公务的人员。但是，随着我国改革开放步伐的加快，新型经济成份的不断增加，1988年1月21日全国人大常委会通过了《关于惩治贪罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)，将贪罪的主体扩大为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。《补充规定》虽然在一定程度上弥补了1979年刑法的不足，但也因此大大淡化了原来刑法规定贪罪所体现的“从严治吏”的精神。而且“其他经手、管理公共财物的人员”缺乏明确性造成司法适用上的混乱。尤其是随着有限责任公司、股份有限公司、三资企业、联营企业、承包和租赁企业、私营企业等多种经济形式的出现导致公司、企业或者其他单位从业人员身份日渐错综复杂，使得贪罪的主体认定更加困难，刑法不能使民营企业等非公有制经济得到平等保护，也使宪法的精神不能彻底贯彻始终。因此，1995年2月28日全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》(以下简称《决定》)，《决定》第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。在这里,《决定》首次以立法的形式对公司的监事、董事、职工或其他企业的职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财务，数额较大的行为规定为公司、企业人员侵占罪。据此，一般认为，公司、企业人员侵占罪的主体特征是公司的监事、董事、职工或其他企业的职工。也有学者认为，这里的职工应作扩大解释，是指除了董事、监事之外的一切从事公务或劳务的包括经理、财务、人事等管理人员;公司的党、团、群众自治组织人员等在内的所有在编公司职员和工人。这是有关职务侵占罪最早的法律规定。1997年《刑法》修订时，吸收了《决定》内容,将职务侵占罪作为一个单独的新罪名纳入其中。修订后的《刑法》在第271条第一款规定“公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。从该规定看，现行刑法在《决定》规定的基础上，对职务侵占罪的犯罪主体由单一的“公司”变为“公司、企业或者单位”，成员由“董事、监事或者职工”扩展为“人员”。因此，职务侵占罪就其立法由来看，是从贪罪中分离出来的;主体从缩小范围规定到扩大适用范围的演变。将职务侵占罪的主体理解为公司、企业或者其他单位的在册或在编职工，是不符合立法原意的。《刑法》中关于职务侵占罪的规定并没有对公司、企业或其他单位人员作出划分，也未将现实生活中客观存在的大量的诸如临时工、实习生、兼职人员等排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。
其次，从“临时工”等在劳动法律关系中的地位来看。“临时工”是形成于《劳动法》颁布实施之前、相对于企业固定工的一个概念，是指受企业、单位聘用从事临时性或专门性岗位劳动工作的人员。《劳动法》正式颁布实施后，原劳动部办公厅专门以复函的形式对“临时工”这一历史用工概念及其“临时工”在《劳动法》实施后的劳动法律地位作出了解释，1996年10月9日，原劳动部办公厅在《对<关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示>的复函》第一条明确：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动期限上有所区别”，随后，在同年11月7日《对<关于临时工等问题的请示>的复函》第一条“关于还保留‘临时工’的提法问题”中进一步阐明，“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权力是平等的。因此，过去意义上的相对于正式工而言的临时工名称上已经不复存在，用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动期限上可以有所区别。”上述复函清楚表明，“临时工”属于劳动关系的主体，是劳动者，“临时工”和其他类型劳动者相比，区别仅在于劳动关系存续的期限长短不同，在劳动者所享有的权利方面和其他劳动者是完全平等的。原劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定，“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有上劳动，适用劳动法”。从上述规定可以看出，临时工等是公司、企业或其他单位的成员，换言之，公司、企业或其他单位的人员中包含了诸如临时工、实习生、兼职人员等。因此，判断某人是否为公司、企业或者单位人员，不能以是否在册或在编为标准，关键在于该人是否与公司、企业或者单位形成了劳动法律关系。这里的劳动关系，既包括劳动合同关系，也包括事实劳动关系。如果有劳动法律关系，则应认定其为公司、企业或者单位人员;否则，就不能认定。
再次，单位临时工、实习生、兼职人员等能否认定为刑法第二百七十一条所规定的“公司、企业或者其他单位人员”，实际涉及这样一个问题：即当刑法上的某一犯罪构成要素出现形式与实质的评价差异时，应当依据什么规则作出取舍?就职务侵占罪的主体问题而言，从形式层面看，单位临时工、实习生、兼职人员等无疑不属于单位的在职、在编人员，但从实质层面看，这些人员在一定时期内实际履行着单位职责，甚至承担着与单位在职、在编职工相同的工作任务。一方面，从刑法的基础立场来看，相对于民商法注重形式合理性而言，刑法注重的是实质合理性，那么，单位及单位人员的实质是什么?由于一个单位存在的主要目的或意义，并不在于集中区分、赋予公民各自的社会角色或身份，而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。即使各个人在某一单位中的身份有所不同，其主要目的还是为了满足一个单位内部分担社会职责或业务活动的实际需要。因此，评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否单位职责或者业务活动的承担者。易言之，只要是持续、反复地履行单位职责或从事单位业务活动的人，在实质上就属于单位人员。至于是单位的在编、在职职工还是临时工等，这些属于身份事项，一般只能表明在单位内部个人承担的职责或从事的业务活动有所分工，对说明是否单位人员并无决定性意义。概言之，将与单位在编、在职职工一道共同分担单位职责或业务活动的临时工、实习生、兼职人员等，一并认定为“公司、企业或者其他单位人员”，具有实质的合理性。另一方面，从犯罪构成要素的遴选与设定依据层面来分析，众所周知，每种犯罪都有一个基本的犯罪构成，每一犯罪构成中均包含主客观方面的若干犯罪构成要素，其中既有起核心作用的客观行为要素，如抢劫罪中的“暴力”与非法取财行为，其直接反映该种危害行为的社会危害性程度;也有一些是危害行为之外的主客观事实要素，如抢劫罪中的“当场”，非法捕捞水产品罪中的“违反保护水产资源法规”等危害行为发生的条件、场景或前提要素，以及特殊主体、特定犯罪目的、特定犯罪对象等。这些内容之所以从特定犯罪所包含的诸多主客观事实因素中被遴选出来，成为犯罪构成要素，略作分析则不难看出，作为犯罪构成要素的事实通常具备两个特征：一是与客观危害行为密切关联;二是能够从不同侧面进一步揭示危害行为的社会危害性程度。如果不具有这种特点或作用，一般说来则不能成为犯罪构成要素。由此以观，在界定职务侵占罪的主体内涵及外延时，应当关注的事实是，与侵占行为直接关联的因素是行为人的“职务”或“职责”，至于行为人是以在职、在编职工、还是临时工的身份担负该项“职务”或“职责”并利用其便利，对侵占行为的实施、完成以及危害性大小来说，可谓并无大碍。质言之，诸如在编、在职职工、或者临时工这种单纯的身份事项，一般并无刑法意义，只有与一定的工作职责相联系的身份事实，才有作为犯罪构成之主体要素来规定的必要性。因此，把在一段时间内实际担负单位工作职责的人，解释、认定为“公司、企业或者其他单位人员”，应当讲这一结论契合犯罪构成要素的遴选与设定规则。由此可见，单位的用工形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素，要点在于把握行为人是否实际承担了单位赋予的工作职责。
通过上述分析，我们不难得出这样的一个结论，《刑法》规定的职务侵占罪“公司、企业或者其他单位人员”中的“人员”，是指公司、企业或者其他单位内的所有员工，既包括公司、企业或者其他单位的在编、在册职工，也包含了与公司、企业或者其他单位存在劳动合同关系或劳动事实关系的临时工、实习生、兼职人员等人员。至于这些人员如果侵占了本单位的财产，是否能以职务侵占罪追究其刑事责任，关键还要看其在侵占了本单位的财产时，是否利用了职务之便。如果是，则应该以职务侵占罪追究其刑事责任;否则，只能以其他罪对其定罪处罚。因此，由于前述犯罪人张某以押运方式实际承担了某铁冶合金公司赋予的看管押运物资的业务及职责，将其认定为刑法第二百七十一条所称的“公司人员”自无不当;相应地，其利用管理、经手押运物资职务便利盗窃其押运本公司财物、数额较大的行为，应当认定为职务侵占罪。
参考文献：
1、陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995年出版;
2、高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1987年出版;
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4、金长荣主编：《基层人民法院法官培训教材(技能卷)》，人民法院出版社2005年出版;
5、王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年第1版;
6、陕西省人民检察院研究室编：《参阅案例》，2008.3;
7、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年出版。
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