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试论劳动合同违约金立法
劳动合同中违约金的设定和支付是个争论比较多的问题。这主要是因为我国《劳动法》没有对违约金作出明确的规定，因而使得我国地方立法有较大空间，在实际生活中和理论上也存在诸多争论。我们将从社会本位的视角来对我国的违约金立法进行分析。一、地方违约金立法出现了较大的分歧
我国已出台逾期二十部地方劳动合同条例或规定，总的来看，以对违约金的设定范围是否限制来划分，
（一）任意约定违约金：
任意约定违约金是指用人单位、所有劳动者都可以适用违约金。对违约金采取不限制态度的立法又可以分为四种类型：
第一、空白型立法，即在立法中没有对违约金问题进行明确规定，如河北、吉林等地。法无明文规定不违法，可以认为没有限制约定违约金，这样双方当事人可以任意适用违约金；
第二、原则型立法，即在立法中对违约金的设定作了较为原则的规定，只要不违法、不存在显失公平的情况，违约金就可以对双方当事人适用，并没有对违约金具体范围进行限制。如《北京市劳动合同规定》中的相关规定。
第三、法定型立法，即通过立法形式明确认可违约金，对违约金的具体范围也不进行限制，但对违约金的支付方式作了明确具体的规定，这使得违约金对双方当事人可以广泛适用。如以前的江苏规定，无论劳动者还是用人单位违反规定提前解除劳动合同的，对有固定期限的劳动合同，每提前解除一年，应当赔偿用人单位相当本人上年度一个月平均工资的费用，最多不超过十二个月的平均工资；对无固定期限的劳动合同，在本单位每工作一年应当赔偿相当本人上年度一个月平均工资的费用，最多不超过十八个月的平均工资；
第四、加强型立法，即立法不仅允许双方当事人设定违约金，而且对违约金作了比民法更扩大的规定。民法一般认为，在违约金和损害赔偿二者之间只选择其一适用，上面所提到的任意约定违约金的第二、第三种类型，对约定的违约金的数额都进行了上限的限制，没有超过对民法的理解。而加强型立法采取对二者可以兼取的态度，明显超过了民法上的理解。如《山东省劳动合同条例》第三十一条规定：“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。
（二）限制约定违约金：
限制约定违约金是指只能对特殊劳动者因用人单位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊义务的情形下使用违约金。
2001年11月15日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《上海市劳动合同条例》首次在地方立法中对违约金的设定范围进行了特殊规定和限制，是我国地方劳动合同立法的分水岭。
《条例》规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于两种情况，即违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇如出资购房的劳动者。就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定在上海地区是无效的。条例对违约金实际上作出了普遍禁止、特别许可的规定。
《上海市劳动合同条例》颁布以后，我国地方劳动合同立法分道扬镳。
《上海市劳动合同条例》辐射性的影响了周边地区的劳动合同立法，尤其是长江三角地区，如2003年1月1日起施行的《浙江省劳动合同办法》对违约金适用范围的规定与上海相似；2003年12月1日开始实行的《江苏省劳动合同条例》，也改变态度，将违约金的立法靠拢到上海这边，对违约金的设定范围作了限制。
但有些地区的新劳动合同立法仍坚持任意约定违约金的态度。如于2003年6月1日开始实施的《湖南省劳动合同办法》、2003年9月24日新修改的《福建省劳动合同管理规定》、2004年4月1日开始实施的《辽宁省劳动合同规定》。
也有些地方对违约金的规定出现了“新瓶装旧酒”的现象，如2004年5月1日开始实施的《安徽省劳动合同条例》。《条例》明确规定，只有三种情形方可对劳动者做出违约金约定：（一）违反劳动合同期限约定的；（二）违反保守商业秘密约定的；（三）法律、法规规定可以对劳动者约定违约金的其他情形的。
粗看，《安徽省劳动合同条例》对违约金的规定与《上海劳动合同条例》几近相同。但实际上，两条例中几个字的差异，导致了两条例违约金规定的天壤之别。《安徽省劳动合同条例》的规定是违反“劳动合同期限”，而《上海劳动合同条例》的规定是违反“服务期”。服务期和劳动合同期限是不同的两个概念。服务期是劳动合同当事人在劳动合同或其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。这里所称 的服务不同于一般的提供劳动的行为，而是劳动合同当事人根据约定享有特定权利义务的情况下，劳动者为特定用人单位提供劳动的行为。而劳动合同期限的劳动是对所有员工都适用 普遍劳动义务。允许对普遍劳动义务设定违约金，实际上仍是采取任意约定违约金的态度。
最值得关注的是，新近最高院的劳动争议案件司法解释公开征求意见稿以及中华人民共和国劳动合同法（草案）内部讨论稿中，在违约金的设定上都采取了任意约定的态度。由于上述文件一旦正式出台，将全国适用，等于为正面的争论划上句号。因而，从理论上对违约金的性质进行分析就显得十分必要了。
二、违约金分歧实质是个人本位与社会本位之争
一般认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。违约金的补偿性，是指违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。违约金的惩罚性，是指违约金在功能上主要是对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。
从世界上看，大陆法系国家大都认为违约金是契约的条款或从契约，是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式，承认违约金具有补偿和惩罚的双重性质。在英美法系，由于损害赔偿是在不履行合同情况下的补救方法，所以与大陆法系国家相比，英美法并不十分重视违约金形式，仅承认违约金的补偿性。
我国合同立法和司法实践历史重视违约金制度。以前学术界的一般看法是认为违约金作为一种违约责任形式，必然要以惩罚性作为其性质。“我们认为，违约金就其固有性质来说，主要应体现惩罚性。……”。从原有的合同立法来看，我国许多单行的合同法规都强调违约金的惩罚性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》实施以后，一些学者认为，违约金的补偿性质得到加强。但无论如何，在我国违约金还是具有惩罚性的。对此，王利明先生作了一定的分析。
王的观点可归纳为三个方面：首先，惩罚性违约金仍然存在着，并有三种存在形式；其次，如果否认违约金的惩罚性，而只承认其具有补偿性，违约金就成为一种损害赔偿的预定，那违约金与损害赔偿就没有什么实质差别，违约金也无存在的必要；再次，“如果违约金单纯具有补偿性，则违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾双方当事人的利益而为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。”我们也同意这一观点，否则违约金与损害赔偿就没有区别了。在我国违约金具有惩罚性是目前的现状。
民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。私法调整的是平等的民事关系，双方当事人地位平等，使得惩罚性违约金是当事人双方在合同中自愿设定的，能体现双方当事人的真实意志，因而支付违约金的后果也理所当然是当事人所自愿接受的。争论的焦点集中，劳动关系中到底该不该适用违约金？
《劳动法》兼有公法和私法的性质，属于社会法。《劳动法》上存在强势主体与弱势主体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。社会法正是以调整主体的不平等关系为已任，注重实质平等。从社会法角度出发，为了保护处于相对弱者地位的劳动者，在国际立法中，许多国家都对劳动合同中约定的责任进行限定，如对保证金的设定一般采取完全禁止态度，印度就规定任何雇主不得要求工人缴纳保证金，以补偿由雇主提供的工具、材料或设备的损坏或损失……；我国劳动部在“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”中也明确规定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。”对于违约金的设定，国际上有三种态度：禁止、限制、不限制。
国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》（又称第29号公约）第二条第1项规定，“为本公约的目的，强迫或强制劳动（forced or compulsory labour）一词指以惩罚相威胁（under the menace of any penalty）强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务（all wrok or service）。”该定义指出强迫劳动具有两个特征，“使用强迫的手段以及对自由的否定”。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，是从强迫者的角度，从客观方面进行判断的；非自愿性则是从被强迫者的角度，从主观方面加以判断的。客观方面的“强迫”与主观方面的“非自愿”相结合，构成强迫劳动的完整概念。我们认为，以约定违约金为手段来约束劳动者的自由流动，完全符合29号公约所定义的强迫劳动，因而是国际社会所禁止的。
欧美国家的《劳动法》，从表面上看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看欧美国家对约定违约金所持的态度。欧美国家社会法的产生经历了一个私法公法的轨迹，从社会法产生前，以个人为本位的私法得到了完全的发展，个人权利至上，自由流动充分，劳动用工非常灵活，用工不存在约束劳动者流动的习惯，私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，《劳动法》中也自然没有必要对违约金进行规定。
亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本虽只规定在签订劳动合同时禁止约定预付赔偿金，以及雇主不得从工资中扣除以前借款和其他以工作为条件的借款，而未明确提到禁止违约金，但从约定损害赔偿与违约金的关系上来看，约定违约金对劳动者的约束程度明显高于约定损害赔偿。既然约定损害赔偿都为日本《劳动法》所禁止，禁止约定违约金自然是日本《劳动法》的应有之意了。
在我国由于种种原因，马上实行禁止违约金不在现实。但很明显，采取限制约定违约金的作用法至少比任意约定违约金的态度进步。
在劳动合同采用任意约定违约金是个人本位思想的体现。持任意约定违约金态度的立法带有明显的私法烙印。私法以个人为本位，崇尚意思自治和契约自由，强调形式上的平等，其实质是保障个人权利。受我国民法理论影响，许多学者强调劳动自由原则，“劳动合同的自由性（或自愿性）、协商性是第一位的，而国家干预是第二位的。在立法体例上，应以合同法为核心，辅之以劳动基准法、集体劳动合同法构建完整的劳动合同制度，其核心是合同的平等、自愿原则，同时以社会正义来匡正其不足”，“劳动自由，是现代劳动法制存在和发展的基础。”；有的学者甚至认为完全可以用《合同法》来调整劳动合同的关系，“在市场经济条件下，劳动力作为一种商品，它的交换并非是孤立的行为，而是市场经济条件下形形色色交易中的一种。这就需要借助于统一《合同法》来调整各种交易关系，不管这种交易关系的客体是生产资料、消费资料还是劳动力，只要是发生在平等主体间的交易关系，都应当由我国统一《合同法》进行调整，并一同遵循《合同法》的基本原则和准则”。在劳动合同中采取任意约定违约金正是体现了这种思想。
在劳动合同中采取限制约定违约金是社会本位思想的体现。我国有一些学者从社会本位出发，主张劳动关系应由社会法调整，而不能实行简单的契约自由原则调整。
个人本位思想与社会本位思想在对劳动关系性质的认识、坚持的基本原则以及在对社会关系的调整方式都存在着较大区别。
1．对劳动关系性质的认识不同。坚持个人本位思想实际上是把劳动关系看作是平等关系，主张用民法原则来调整劳动关系。在这个前提下，坚持违约金可以在劳动合同中平等设置。而社会本位思想则认为劳动关系是形式上平等而实质上不平等的关系。社会法注重实质上的不平等，必然会通过形式上的不平等、表面上限制用人单位任意约定违约金，追求达到保护弱者的实质平等。
2．民法与社会法的基本原则完全不同。民法坚持意思自治原则，而社会法的基本原则是倾斜保护原则。民法基于双方当事人地位平等、意思自治和个人本位，允许违约金普遍约定适用；只有在约定的违约金过高或过低的情况下，且在当事人的请求下，人民法院和仲裁机构才能基于公平原则予以调整。而社会法则完全不同，为了实现其倾斜保护弱者的原则，必然会通过倾斜立法禁止或限制违约金的普遍适用。
3．从调整方式上看，民法对社会关系进行调整，主要是一种个别的、事后调整的，实现的自然只能是一种个别正义，而且这种个别正义的实现程度也完全取决于法官的自由裁量权。民法在违约金问题上坚持任意约定普遍适用，又赋予法官、仲裁机构以裁量权以求得公平，正是民法调整方式的体现。但社会法所坚持的倾斜保护原则是在事前对不平等的现象进行矫正，实现的是一种分配正义，并由此形成私法与公法相融合的新的法制秩序，在此基础上对失衡的强弱对比关系进行重整，从而达到基础上对失衡的强弱对比关系进行重整，从而达到社会整体公正。因此，在违约金问题上，社会法必然会通过事前立法进行限制。
三、社会本位立法应成为我国劳动合同违约金立法的方向
我国《劳动法》以保护劳动者为宗旨，在按社会法本位设计的。对违约的救济，《劳动法》主要设计了三个制度：损失赔偿制度、经济补偿金制度和赔偿金制度。
损失赔偿制度是平等适用于用人单位和劳动者的制度，无论哪一方违约给对方造成了实际损失，都可按实际损失承担赔偿责任。
经济补偿金是在劳动者无过失的情况下，用人单位解除劳动合同应支付给劳动者的金额。严格来说，经济补偿金制度是一种法定义务，而不是一种法律责任，并不是作为违约责任的形式设计的，但由于这一制度客观上对用人单位违约解除劳动合同起到限制作用，因而也可算作是对违约的救济方式。
赔偿金是用人单位严重违约或违反法定义务时，支付给劳动者的金额。赔偿金具有几个特征：（1）由用人单位向劳动者支付；（2）支付的数额按劳动者的实际损失的一定比例计算；（3）赔偿金是在赔偿工资报酬、经济补偿金等损失之外另行支付的，具有处罚性；（4）支付的依据是法律规定而不是双方的约定；（5）由劳动行政部门责令支付。
这三个制度中，损失赔偿制度是平等设计的，而经济补偿金和赔偿金是只由用人单位单方面承担的，这种设计基本体现了社会法中主体关系不平等、倾斜保护的基本原则和立法结构。
违约金作为一种极易被用人单位用来惩罚劳动者的责任形式，一旦引进劳动关系中，实际上就是引进了对劳动者的惩罚，将《劳动法》的倾斜制度重新校正回去，回到个人本位；更何况《劳动法》上的赔偿金制度并不完善，许多劳动部门并未真正实施这一制度，导致《劳动法》的惩罚力度本就不足够，再引用违约金制度，就有可能并不是简单的校正了《劳动法》的倾斜原则，而是使《劳动法》反过来向用人单位倾斜。
在一些地方立法中以及劳动合同草案内部讨论稿中，就违约金的设定出现了一种新的做法，虽未对违约金的设定范围进行限制，却对违约金的数额进行了限制。如《北京市劳动合同规定》中规定，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。那么，这种仅限制违约金数额的做法能克服任意约定违约金的弊病呢？
答案是否定的。仍以北京的规定为例，十二个月的工资对用人单位来说是九牛一毛，但对劳动者而言却是365天的白辛苦。可见，这个限定的金额尽管是个绝对平等的数字，但对用人单位和劳动者的含义却是完全不同的。可以看出，希望对任意违约金进行修正以实现社会公正是不可能的。
相较之下，采取限制约定违约金将违约金的适用范围进行限定是比较合理的。上海、江苏等地区对违约金的适用仅限于违反服务期和违反保守商业秘密约定，服务期又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。可见，限制约定违约金对用人单位设定违约金是要求有投入的，或者对劳动者出资招用、培训或者提供其他特殊待遇，或者给劳动者接触到商业秘密的机会。显然违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加的一个相应义务。因而，适用违约金并不会对原有劳动关系结构造成冲击，不会导致实质上的不平等，坚持的是社会本位。
综上所述，我们认为，我国劳动立法至少应采取限制约定违约金的态度，而不能采取任意约定违约金的态度。
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