浅谈工伤的认定
工伤认定是劳动保障行政部门对职工所受伤害是否应认定为工伤而作出的一种具体行政行为，它涉及着劳动关系双方——受伤职工与受伤职工所在单位不同的利益。对于受伤职工来讲，工伤认定是其享受工伤保险待遇的前提条件，直接关系着其救治权与经济补偿权等切身利益的实现；对于单位来讲，伤职工的赔偿费用问题不但对其有直接的经济上的影响，也关系着其下一年度缴纳工伤保险费的费率浮动。近年来，到法院起诉的工伤认定行政案件逐年增多，对这一问题进行研究和分析就显得十分重要。我们先来看一个案例：
王某与某大学签订劳务合同，在该大学做门卫工作。王某有喝酒的习惯，且有心脏病。王某与该大学每学期签订劳务合同，一年签合同两次，其在该大学工作了近五年。某日，王某在上夜班期间被发现摔倒在该校厕所里，已死亡。死亡当晚，有人证实王某喝了酒。王某死亡后，其家属要求该大学认定王某为工伤死亡，而该大学则以王某与学校签订的是劳务合同为由拒绝认定工伤。为此双方发生争议。
一、工伤认定的法律依据
1994年颁布的《劳动法》是以法律的形式建立起了我国的工伤保险制度；1996年，劳动部根据《劳动法》的规定制定并颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，以部门规章的形式规范了企业工伤保险工作；2003年4月27日国务院颁布并于2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》，是我国第一部工伤保险的单项行政法规；2003年9月23日劳动和社会保障部公布并于2004年1月1日施行的《工伤认定办法》，以规章的形式规范了工伤认定的程序，与此相配套的还有《因工死亡职工供养亲属范围的规定》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《关于工伤保险费率问题的通知》以及《职工工伤与职业病致残程度鉴定》。以上所列举的文件中《工伤保险条例》和《工伤认定办法》无疑是工伤认定行政诉讼案件中最为常用的法律依据。
二、工伤的认定应当以双方是否存在劳动关系为前提
本案争执的焦点为双方是否形成劳动关系，如果形成劳动关系则属于工伤，不属于劳动关系则不属于工伤。《工伤保险条例》是进行工伤认定的法律依据。根据该条例第二条、第十四条、第六十一条的规定，目前在我国要认定为工伤，必须以劳动者与用人单位（包括个体工商户）之间存在劳动关系为前提。
按照《工伤保险条例》的规定，对劳动者进行工伤事故的认定，应当以劳动者与企业、个体经济组织之间存在劳动关系或事实劳动关系为前提。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）规定，劳动关系可解释为“劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动”。
在实践中，劳动关系应区分为法定的劳动关系和事实的劳动关系。所谓的“法定的劳动关系”是指根据《劳动法》规定，由劳动者与用人单位之间签订合法有效的劳动合同而建立起的劳动关系。其最明显的标志当然是用人单位与劳动者之间劳动合同的存在。而“事实劳动关系”是指用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但劳动者本人事实上已经成为企业、个体工商户的成员，并为其提供了有偿劳动，也应认定为形成了劳动关系的情形。只要劳动者与用人单位之间形成了劳动关系，劳动者在劳动中受伤，一般应认定为工伤，就应享受工伤待遇，而在非劳动关系中劳动者所受伤害就不能按照工伤去处理。
本案中王某与学校之间签署的是劳务合同，也未成为学校的员工，不享有学校其他职工同等的待遇或条件，所从事业务又非学校业务的组成部分，双方仅是劳务合作的关系，因此王某与学校之间不存在劳动关系或事实劳动关系，双方之间的关系不能认定为工伤。
另外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第三款规定 ：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”这条规定也明确了工伤保险条例调整的应当是劳动关系，劳务关系等不属于《工伤保险条例》调整的范围。
三、关于劳动关系主体的认定
在审理工伤认定案件时，首先要审查申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的调整范围。根据《工伤保险条例》第61条关于“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，参照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的.有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。
据此我们可以看出，与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的劳动者，是依据相关规定进行工伤认定、享受工伤保险待遇的主体；不属于用人单位职工的个人，是不享有工伤法律关系的主体。因王某所从事具体工作的独立性及所从事的工作内容与用人单位工作性质的差异性，而不能显示出王某与该学校的劳务关系，他们之间是典型的劳务关系。
四、双方没有合同情况下工伤的认定
在没有劳动合同的情况下，判定劳动关系是否存在，区分劳动关系与其他雇佣关系或劳务关系，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）作了明确的规定：同时具备“
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，劳动关系成立。
根据以上规定，在劳动者与用人单位之间没有劳动合同时，判定双方是否具有劳动关系，应综合劳动者是否已成为用人单位成员、是否享有用人单位其他职工同样的待遇、雇佣关系是否稳定、是否享有社会保险等情况分析确定。
五、该案适用的法律
该案件不能认定为工伤，不能适用《工伤保险条例》来处理，那么应适用什么法律来处理呢？应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来处理。
依据该解释第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”既然双方签订的是劳务合同，当然属于雇佣关系，所以该门卫在雇佣期间死亡，学校要承担赔偿责任。同时依据该解释第二条第一款的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”王某明知自己有心脏病且在工作期间喝酒，显然对死亡的发生有过失，因此自己要承担一定的责任，可以减轻学校的赔偿责任。
结语
从长远来看，工伤的范围会进一步扩大，一些非劳动关系性质的雇佣关系、劳务关系，如雇主与保姆的关系，也可能纳入工伤保障范畴，但在法律、法规作出规定之前，此类工作伤害不应认定为工伤。
参考文献：
[1] 叶静漪。劳动合同法十二讲[M]。北京：中国法制出版社，2007：112。
[2] 黄乐平。工伤保险实务精解[M]。北京：中国法制出版社，2008：31。
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