谈法律视角下的就业协议书
[论文摘要]高校毕业生就业过程中必须要有一份由毕业生、用人单位和高校三方签订的就业协议书,以便毕业生能够在毕业后顺利到用人单位报到。然而,随着我国体制和体制改革的不断深入,就业协议书的问题逐渐显现。本文分析了就业协议书的性质及作用,并针对其弊端提出了改进建议,进而指出高校就业部门在毕业生就业过程中的职能逐渐弱化,而教育服务职能成为主导。
[论文关键词]就业协议书 劳动 就业管理 就业服务
《高校毕业生就业协议书》(以下简称就业协议书)是由高校毕业生、用人单位和学校三方签订的,以此来明确三方在就业择业过程中权利义务关系,俗称三方协议。就业协议书一般由教育主管部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。在我国当前的就业体制下,就业协议书是教育部门制定就业计划的依据,是进行毕业生派遣的根据,是确认就业意向和劳动需求的凭证,也是进行就业率的重要依据。而在实践中,就业协议书却存在着诸多问题,使毕业生、用人单位和学校间产生了许多矛盾和纠纷。因此,对就业协议书的性质、作用及其存在的问题进行深层次的思考,并寻求完善之策,成为促进大学生就业的重要内容。
一、就业协议书的法律性质和作用
新中国成立以来,大学生就业制度经历了“完全计划型就业阶段—计划为主导,为辅阶段—以市场为主导,但仍留有计划经济痕迹”三个阶段。在第三阶段,国家提出高校毕业生在就业时要与用人单位“双向选择,自主择业”。而按照现行规定,在校生是不能建立劳动关系的,只有毕业后才有资格签订劳动合同。但找工作必须在毕业前进行,若毕业时无单位接收,毕业生就无法得到派遣(主要涉及学生户口、的接收),于是在从指令分配向双向选择转变的过程中,教育部门定制了一种书面协议,产生了介于国家分(派遣)和市场寻找(劳动合同)之间的就业协议书,用以解决时间差的问题。由此可见,就业协议书是基于制度上的需求而产生的。但就该协议本身的性质而言,却是众说纷纭,目前国内学界对此主要有两种观点:一是劳动合同说,二是民事合同说。
(一)劳动合同说
1.狭义劳动合同。持此观点者认为,就业协议书应当适用劳动合同,其依据在于:(1)合同性质一致。从实质上说,就业协议书确定了一种劳动关系。就业协议书的法律效力几乎等同于签订劳动合同。(2)主体意思表示一致。毕业生就业市场实行供需见面、双向选择,这与劳动者和用人单位之间签订劳动合同时,双方的主观意思表达所处的状态完全一致。(3)法律依据一致。由于就业协议书是确立劳动关系的协议,用人单位对毕业生录用、接收之后,要有试用期、最低劳动年限的规定,与劳动合同的要求相一致,因此就业协议书应当遵循《劳动法》。在发生争议时,也应按照《劳动法》的规定依法处理。
2.附条件的劳动合同。这种观点主要指协议的生效与否,取决于毕业生到用人单位报到与否以及用人单位是否如期接收毕业生。如果毕业生到用人单位报到,协议生效;如果毕业生不到用人单位报到或者由于用人单位的原因对毕业生不予接收,协议不生效。一方或双方因此而承担的责任应按照双方的约定及《劳动法》的相关规定处理。
3.录用合同。有学者认为大学生就业协议书应该是一种特殊的劳动合同,即录用合同。所谓录用合同,是指以职工录用(雇佣)为目的,由用人单位在招收劳动力为新职工时与被录用者依法签订的,缔结劳动关系并约定劳动权利和劳动义务的合同。录用合同与一般劳动合同相比,具有以下特征:第一,目的的特殊性。录用合同虽然也是劳动合同,但其主要目的在于确定用人单位对劳动者的录用,是劳动者成为用人单位职工的前提。第二,时间的特殊性。录用合同是在劳动者正式成为用人单位的职工之前签订的合同。第三,主体的特定性。录用合同的一方当事人为用人单位,而另一方是作为社会劳动力的被录用者。第四,内容上的意向性。双方的约定多为意向性的内容,双方的权利义务需要在被录用者到用人单位报到之后以劳动合同进行最终确认。
(二)民事合同说
1.预约合同。对于预约,我国合同实务中屡有应用,但《通则》和《》没有就其作出规定。关于预约的含义,民法理论通常认为是指将来订立一定契约的契约。预约的目的是订立本合同。就业协议书是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业过程中权利与义务的书面协议。就业协议书一经签订,对三方都具有约束力。因此有学者认为,就业协议书是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据,尤其是在就业协议书备注中就服务期、违约金等涉及劳动关系存续期间的权利义务进行约定的内容应在日后订立的劳动合同中予以认可。毕业生与用人单位签订的就业协议书是典型的预约合同,毕业生与用人单位签订的劳动合同则属于本合同。
2.狭义合同。持此观点者认为就业协议书的法律性质是一种民事合同。其一,性质发生了变化。高等教育性质的变化导致了高校教育功能及其在社会关系中地位的变化。在就业协议书的法律关系中,学校作为管理者的地位已经弱化,只是充当服务者或监督者的角色。其二,就业协议书是毕业生、用人单位双方在平等基础上意思表示一致的民事法律行为。只有双方的意思表示达成一致时,才能成立就业协议书,否则不能成立。其三,就业协议书是用人单位和毕业生双方当事人设立各自权利义务的民事法律行为。根据就业协议书,毕业生享有到用人单位工作的权利,而用人单位则享有对毕业生的人事管理权。这种不具有任何公益性质而仅仅是保护私权的就业协议书理应归于民事合同。
二、就业协议书存在的问题
(一)学校作为一方主体的地位尴尬
根据《》和《劳动法》的相关规定,就业是劳动者和用人单位的自主、自愿行为,在符合规定的前提下,其他任何个人和单位都不应该进行干涉与限制。而《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条规定:经供需见面和双向选择后,毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书,作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意,毕业生擅自签订的协议无效。简言之,毕业生和用人单位能否签订协议,还要依赖于学校的态度。就业协议书作为特殊时期的产物,在现阶段却与公民的就业权和劳动权格格不入。同时,依然将大学生的就业与其他主体区别对待,似有“身份歧视”之嫌,与我国就业促进法大力规制就业歧视的立法宗旨背道而驰。而学校方虽然被赋予了作为就业协议书主体方的权利,但在实际过程中,学校却只是例行公事的一方,对于毕业生的择业权并无真正的干预权力。2007年6月,清华大学就业中心面对全国20余所重点高校就业部门和国内外百家用人单位进行了《就业协议书》相关问题的调研,结果表明:半数以上的高校认为只要毕业生和用人单位在就业协议书上签字盖章,协议即已生效。虽然有75.3%的用人单位认为协议需要三方均签字盖章才生效,但61.1%的用人单位表示签订就业协议书过程中学校的角色是见证方和担保方,只有23.4%的用人单位认为学校属于协议方。可见,实际操作过程中,学校作为一方主体已经形同虚设,欠缺主体的权利,甚至连违约的可能性都没有。
(二)违反协议的责任性质难以界定
由于就业协议书是毕业生、用人单位、学校三方的协议,往往在法律定性上比较复杂,司法介入很难准确严谨。尤其是在毕业生或用人单位不履行就业协议书的责任定性上,还存在着法律盲点。如前文所述,理论界对于就业协议书的性质主要集中在劳动说和民事合同说上,但对于就业协议书与劳动合同之间的关系,看法却相对一致,即虽然两者有一定的密切性和关联性,但是在协议主体、内容、形式、时间等方面有着明显的不同,因此就业协议书不等同于劳动合同。在实践中,劳动合同由《劳动法》《劳动》调整,而因就业协议书产生的纠纷(主要指用人单位和毕业生违反就业协议书的情况)一般是比照《通则》和《合同法》进行处理。但是由于对就业协议书的性质有不同理解,对于违约责任的认定的意见不一,有的认为直接适用合同违约责任,有的建议应为缔约过失责任。随着高校就业协议书违约情况的日益增多,准确界定违约责任也愈发紧迫。
(三)就业协议与劳动合同衔接脱节
就业协议的内容只是表明双方自愿达成的毕业生到用人单位工作的意思表示,不涉及劳动合同的期限、劳动报酬、工作条件等内容。尽管三方协议中允许将这些事项在备注部分讲明,但事实上,几乎没有毕业生有勇气和用人单位商讨这类事项并约定用白纸黑字写明。再加上由于就业协议在毕业生到用人单位报到后便失效,必须由用人单位和毕业生签订劳动合同来予以最终确定。而劳动合同与就业协议在内容上存在着许多差异,从而导致矛盾的产生。例如,劳动合同中可以规定试用期。根据《劳动法》的相关规定,在试用期内,劳动者可以随时要求解除劳动合同而无须承担违约责任。而就业协议中一般会有服务期的规定和违反就业协议的违约金约定,现实中已发生毕业生报到后在试用期辞职的案例,而用人单位认为劳动合同产生的基础是就业协议,要想解除劳动合同就要先解除就业协议,因而产生了是按照劳动合同的相关规定来解决还是按照就业协议的约定来解决的纠纷。同时,由于就业协议对于毕业生的未来工作岗位和内容鲜有格式约定,一旦毕业生在入职后签订劳动合同时发现条款与之前的口头约定不符,也同样会产生争议。
三、针对就业协议诸多问题的思考与对策
(一)学校退出就业协议的主体方地位
“学校在就业协议中的地位,应由当事人之一转变成协议的审批者或监督者。”就业协议的签订、生效、履行和违约等事宜都只能取决于用人单位和毕业生的主观意愿,而不能取决于学校。“学校退出三方就业协议,是其主动适应体制和劳动就业制度改革的需要。”目前,上海、广州、西安、武汉部分高校已开始试行就业协议和劳动合二为一的做法,即在就业协议中增加劳动合同的格式内容,学校方也退而成为“鉴证方”,不再作为一方主体。
就业协议书存在的基础已经发生了较大的变化,原有的三方协议也进行相应的改革。现在的就业协议书在性质上是关系混乱的,在毕业生和用人单位这两方平等主体之间又存在了学校主体,以最初学校作为一方主体的作用来看,学校主要履行着职能,一份协议中既有平等主体的民事关系又有特别行政关系,的确是不合适的。而如果学校以民事法律主体的角色出现,则又无法解释其在协议中所承担的责任。因而,改变其主体地位是很有必要的。目前,在部分省市,学校成为“鉴证方”,即学校退而成为审核方,对此笔者持谨慎态度,学校有权审核学生的资格,但对于用人单位,在无法律法规明确赋权的前提下,学校很难做到实质性的审核,如果仅为形式审查,意义不大,因此用“见证方”一词更为准确和妥当。2009年10月,笔者作为高校代表参加了部有关就业协议书修订的研讨会,会议明确对就业协议书进行了定位,提出:就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前,经双向选择,在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议;是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据;是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。这是近年来教育部首次对就业协议书的内涵进行较为细致的描述,从中我们可以看出,对于就业协议书的主体究竟是两方还是三方并未明确说明,但指出了就业协议书对于毕业生和用人单位是非常重要的约定双方权利义务的协议。而对于学校而言,则主要是进行就业管理的依据,至于协议书的格式版本制作权则下放至各地,教育部不做统一要求,也就是对目前的两方协议实践采取了默认态度,可以说走出了关键的一步。
(二)使就业协议与劳动合同实现无缝连接
为了避免就业协议与劳动合同因内容矛盾而产生纠纷,应该使两者的内容相衔接、相一致。协议条款是规定双方权利与义务,追究违约责任的依据,条款应具体、明确、清楚,便于执行。因此,在就业协议中应设定与劳动合同的条款相一致的格式条款,而且备注中另行约定的内容也必须符合《劳动法》和《劳动》的相关规定。这样,在就业协议一方主体出现违约时,就有法可依、有据可循,不至于陷入无所适从的状况。前文所述的就业协议调研也表明,在目前就业协议中没有劳动合同相关内容的格式规定的情况下,绝大多数用人单位都不会将劳动合同的实质内容以及单位违反就业协议的责任在约定栏中明示,但却愿意将毕业生违约的责任予以说明。如果将就业协议和劳动合同内容相衔接,必然能够更好地保护毕业生的就业权益,也会在一定程度上降低毕业生的就业协议违约率。
(三)教育行政部门和学校的基本职责需要重新界定
教育行政部门和学校的基本职责是促进就业,其应该是服务者,而不应该是领导者。随着我国劳动人事制度改革的深入和毕业生供求矛盾的变化,教育行政部门和学校在职能上发生了很大的变化。教育体制的改革使得高校和学生的法律关系也在发生变化,不再是单纯的教育与被教育关系,还有管理和被管理关系,更有平等的合同关系、民事关系。而在毕业生就业这一问题上,在不同的阶段,双方的关系也不同。但纵观毕业生就业的全过程,及早为毕业生提供职业和就业帮助应是学校的一个重要职能。同时,一方面,鉴于体制要求,学校还必须完成毕业生的户档迁移、就业率等任务,因此学校应该加强对就业协议的登记管理工作,以规范协议签订的有效性。另一方面,鉴于毕业生就业所涉及的部门繁多,教育行政部门只是其中的一个环节。建议教育部门应发挥促进就业的功能,为毕业生就业创造更加良好的环境和条件。
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