关于刑法的论文

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　　【摘 要】 近几年来，随着社会主义市场经济的不断发展，刑法的谦抑性价值在我国刑事法律体系中也得到越来越多的体现，并引起了人们的广泛关注。因此，立法者以及司法者必须要清楚的认识到刑法谦抑性的价值，从而更好的完善我国的法律体系。鉴于此，下文针对刑法谦抑性价值和我国刑法基本原则的关系进行论述，并分析了刑法谦抑性价值在我国社会问题中的体现，以供相关工作者参考。

　　关键词 刑法谦抑性 刑法原则 刑事政策 犯罪

　　引言

　　刑法谦抑性理念和原则在防止冤假错案、保护被告人合法权益方面发挥着不可忽视的作用。为确保刑法正确实施，相关立法者以及司法者需要对刑法谦抑性的涵义进行辨析，对其理论基础进行明确，并发现该原则适用中的问题，找到解决问题的有效途径。

　　1 刑法谦抑性价值与我国刑法基本原则的契合

　　刑法的谦抑性是一种刑法理念，虽然在刑法条文中没有明确规定，但是其也贯穿于刑法的全部，而不是只是适用于刑法中的某个部分。

　　1.1 刑法谦抑性价值与我国刑法罪刑法定基本原则契合。我国刑法第三条中明确指出：犯罪行为属于法律明文规定范围内的，则应依照法律定罪处刑；而犯罪行为不属于法律明文规定范围内的，则不能进行定罪处刑。通俗地来讲，所谓罪刑法定原则其实是指公民、法人的某种行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及处以何种刑法，都必须有法律的明文规定，并且要严格按照法律程序进行。如果该行为不涉及刑法中的某一条例，则不能够对该行为进行定罪处罚。罪刑法定原则的确立能够在很大程度上维护法人以及公民的切身利益。该原则既不涉及类推，更不允许进行法外定罪，这也就是刑法谦抑性的价值所在。

　　1.2 刑法谦抑性价值与我国刑法法律面前人人平等基本原则契合。我国刑法第四条中明确指出：对任何犯罪行为，在法律使用上一律平等，任何人都没有逾越这条红线的权力。这一人人平等原则是刑法对宪法原则的体现。通俗的来讲，该原则就是：对于任何犯罪行为，不论犯罪实施者的政治面貌、社会地位、家庭背景、财产状况以及才能如何，都必须接受刑事责任的追究，并依法接受制裁，任何人没有享有超越法律之外的权力。

　　1.3 刑法谦抑性价值与我国刑法罪责刑相适应基本原则契合。我国刑法第五条中明确指出：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国刑法罪责刑相适应原则要求对犯罪人判处的刑罚必须与犯罪行为的性质、情节及犯罪人的社会危险性相适应，做到重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪。罪责刑相适应原则包含犯罪预防与刑罚惩罚并举主旨，这与刑法谦抑性所包含的注重人权保障、反对刑法恣意相契合。

　　2 刑法谦抑性在对社会问题进行政策制定时的体现

　　2.1 中国法治统一与刑法的谦抑性。成文法是我国法制建设的基础，依据成文法制定的法律制度导致不同社会阶层的冲突，而我国社会实际情况比较复杂，公民的道德标准因为受教育程度的不同而不同，于是不同阶层的冲突也就成为文化矛盾的具体表现，内在冲突中包含道德准则与现代法治建设之间的矛盾以及不同区域文化与信仰导致的冲突。我国城镇化建设的不断提升，导致农村与城市之间的道德伦理观念以及法律意识出现了很大的冲突，现代法律的原则需要按照相关条例的具体规定对犯罪活动以及社会行为进行判罚，考虑到的道德层次不够充分，这也是法律能够维持社会稳定的具体体现。在道德层面与法律观念之间的差异性很大程度上需要刑法的谦抑性原则进行调和，由于实际的犯罪行为差异性较大，牵涉到一定的道德伦理情况以及文化观念的影响，而刑法在没有谦抑性原则作为指导的条件下过于严苛，从而在一定程度上会加剧犯罪行为的产生。法治建设统一的过程中需要全面运用刑法的谦抑性原则，调和不同的冲突与矛盾，从而在根本上改善现代法律的柔和性与可塑性。

　　2.2 及时调整刑法的调控范围。自从改革开放以来，我国的文化受到了不同程度的影响，而实际的影响与生活区域也有着明显的关系，民众的思想观念也出现了很大程度上的差异，对于社会上的现象以及道德约束的范围也有了新的定义。这也导致刑法的谦抑性原则的出现成为了必然，而刑法的制定也需要结合我国社会的实际情况进行具体的判定，由于不同生活环境的生活情况不同导致在犯罪行为判罚的过程中需要运用到刑法的谦抑性原则。如今我国快速发展，处于经济体制转型期，社会的不安定因素不断增多，犯罪形式也越发多样化，甚至出现了不同程度的分化，刑法越来越被需要，社会上被法律恐惧感所笼罩，这就说明在我国法制建设中，谦抑郁性原则没有得到足够重视。

　　2.3 在一些轻微犯罪及较轻的过失犯罪落实非刑罚化。在对犯罪情况进行具体判断的过程中，需要结合其犯罪的具体情况以及情节的轻重选择犯罪化的具体形式，选择非犯罪化、非量刑化等形式的处理，这类情况的判定需要考虑到社会上道德层面的约束，并且最大化避免其犯罪判刑結果对社会的影响。现在出现了这种情况：一些犯罪者给社会造成的影响不大，但是因为触犯刑法而加重判罚。其实针对轻微的犯罪并不需要用刑法来量刑，只需要从道德方面考量进行教育即可。但实际在我国目前的刑法条例中，多数只是依据客观基础而制定，几乎不考量实际情况。量刑的惩罚会严重影响犯罪者的未来，所以当犯罪情节轻微时，可以依据现实情况在刑法谦抑性的基础上从轻处罚，这样不仅有效降低刑罚的投入与资源的利用，还提升了法律的人道主义原则。

　　总结语

　　总而言之，刑法的谦抑性原则被人们普遍认可、履行还需要很长一段时间。然而，我们必须要认清的是，刑罚不是手段，更不是目的，只有正确认识刑罚理念才能更好地贯彻刑法的谦抑性原则。因此，在司法实践中，立法者以及司法者必须坚决反对和防止重刑主义思想，并树立正确的刑法价值观，在进行刑罚裁量工作时，应将刑法谦抑性原则作为指导，将刑罚的裁量与谦抑性有机地结合起来。

　　【参考文献】

　　[1] 梁轲.关于从刑法谦抑性看“人肉搜索”的入罪问题相关探讨分析[J].法制博览，20xx，（07）：187.

　　[2] 高壮华.简论刑法谦抑性原则[J].河南警察学院学报，20xx，26（02）：80-83.

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　　一、在刑法学视野中被害人的界定

　　虽然被害人被广泛使用在刑事诉讼案件中，但关于其具体定义到目前为止却没有一个统一的标准，不同学科关于被害人的定义各有不同。在犯罪学中，一般将刑事被害人分为广义和狭义两种，广义被害人是指合法权益受到犯罪行为侵害的人，狭义被害人是指犯罪行为侵害的自然人。而由于刑法学是一门司法学科，其更多的关注如何构成犯罪以及构成何种犯罪等问题。因此，刑法学视野下，被害人的研究要围绕着这些问题来展开，与犯罪学中的被害人研究区分开来。

　　刑法学视野中，过分地强调和扩大被害人范围并不会对确定被告的刑事责任有所帮助，况且在司法上也不具可行性。具体来说，刑法学中的被害人不能和犯罪学一样包括所有受到犯罪行为影响的人，只能包括直接受到犯罪行为侵害的人或者单位，这比犯罪学中被害的涵盖范围要窄，尤其要注意在刑法学中被害人不能包括国家。因为犯罪本身就是一种对国家现行秩序的反抗，每一个犯罪行为都必然会损害到公共利益或国家权力，如果抽象的国家权力可以作为被害人的话，那么在所有的犯罪行为中国家都成为了被害人，这显然不便于对被害人问题做更进一步的研究。

　　二、在刑法学犯罪论中被害人的地位

　　1.在犯罪概念中被害人的地位

　　（1）被害人问题在形式方面的探讨。我国《刑法》规定，“侵犯国有或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利”的行为构成犯罪。从这条规定中不难看出，侵犯个人或单位权利的行为都构成犯罪，其中单位和个人就成为被害人，因此基本可以说，在犯罪的同时被害人也产生了。从这个角度来看，尽管被害人的定义没有明确给出，但其已经在刑法中暗示出来了。

　　（2）被害人问题在实质方面的探讨。根据我国刑法的有关规定，一般可以将犯罪概念的实质看做是具有社会危害性的行为。这是因为被害人是社会的一份子，当被害人的生命或财产安全受到侵害时，也意味着社会的利益受到了侵害。基于此，基本可以认为其犯罪实质方面具有社会危害性。但是，也有部分学者认为犯罪行为只是对国家法律和社会秩序进行了侵害，而没有侵害被害人的权利。对于这种观点，笔者认为欠缺考虑也不合逻辑。因为对这个问题进一步思考就會发现，要通过犯罪违反国家秩序或国家法律只有两种方式，一种是破坏国家权力，一种是侵害被害人的权利。而在对权利的侵害过程中，必然会产生受害人。因此，不管从什么角度来说被害人都是其中不可缺少的要素。

　　2.犯罪构成中的被害人承诺问题

　　前面已经提到过，被害人问题在刑法学中的讨论不多，但若是单纯的被害人承诺问题，则被经常探讨，只不过大多集中在其具体概念上，对于其分类和构成条件的探讨则依旧较少。此外，目前关于被害人承诺在犯罪构成中的地位也存在较大争论。部分学者认为，既然犯罪论中犯罪构成可以指导所有行为，那么正当防卫也应该被包含在犯罪构成中。但实际情况却是正当防卫不属于犯罪构成的范畴，且是与犯罪构成并列。这导致我国犯罪构成理论在正当防卫、被害人承诺等犯罪阻却事由上自相矛盾。

　　其实在刑法理论中，认为犯罪阻却事由如正当防卫和紧急避险等，在形式上并不符合犯罪构成，在实质上也没有社会危害性。部分学者认为应从犯罪构成内部对犯罪阻却事由的非罪行进行说明。笔者认为，这完全没有必要，我国目前的犯罪构成理论就已经可以对正当防卫等进行准确说明，我们可以从犯罪构成的外部，采用非犯罪构成的方式进行阐述。

　　三、刑罚论中被害人因素的影响

　　被害人因素对刑罚论中的各环节都有重要影响，不管是对于刑罚目的的设置、刑罚功能的体现，还是对刑罚的具体量裁，都与被害人因素密切相关。以下，笔者将逐个开始谈起。

　　1.被害人因素与刑罚目的的设置

　　为了保证刑罚目的的合理性、适应性以及取得预期的效果，国家在设置和确立刑罚目的时必须充分考虑各种影响因素。而被害人作为犯罪行为的直接承受者，是在确立刑罚目的时必须要考虑到的一个重要因素。

　　首先要明确的是，刑罚必须要对被害人有着安抚效果，可以通过对被害人精神的安慰使被害人从痛苦中解脱出来，而对此最有效的办法就是将犯罪者绳之以法。因为人的天性决定着被害人只有看到对自己造成侵害的犯罪者遭受同样大的精神痛苦和物质损失时，才能产生一种精神上满足感，以此从痛苦中解脱出来。因此，刑罚必须给犯罪者带来痛苦，以此达到对犯罪者痛苦报应的目的。但是，实际还可能存在另一种情况，也就是被害人认为犯罪者所受到的刑罚痛苦不够，这可能导致被害人采用非法手段对犯罪者进行打击报复，或者被害人因为心理伤害过大产生报复社会的偏激想法，最终触犯国家相关法律。这些因素可能导致被害人由最初的受害者变为犯罪者。为了预防这种情况，刑罚必须通过公正的判决来对被害人进行鼓励或通过刑罚的痛苦来对被害人加以威吓，总之刑罚要达到预防被害人成为犯罪者的目的。综合以上两点，考虑到被害人因素，刑罚不但要具有报应目的，而且还应该具有预防目的。

　　2.被害人因素与刑罚功能的体现

　　我国刑罚学者很早就开始了刑罚对被害人所具有功能的研究，目前来看，得到广泛认同的观点是“刑罚应对被害人具有安抚和补偿功能”。其中“安抚”是指刑罚能在一定程度上满足被害人的合理要求或愿望，如被害人需要一定的经济补偿或希望犯罪得到惩罚等；而“补偿”是指对被害人因犯罪行为遭受的精神侵害和物质损失进行弥补。必须要注意的是，为了尽可能地减少被害人精神痛苦的时间，刑罚必须要在最短的时间内发挥其安抚功能。而且在刑事判决中，相关法院判处犯罪人对被害人的经济损失并不属于刑罚补偿功能，而是属于一种民事赔偿范畴。因为刑罚中的补偿功能是指在被害人受到犯罪行为的侵害后，国家没有将犯罪人绳之以法或犯罪人本身无法赔偿被害人时，由国家给予被害人一定的物质或经济补偿，这种补偿是与国家公权力对应的，和民事诉讼中犯罪人对被害人的民事赔偿有着本质上的区别。

　　参考文献：

　　[1]高铭暄，张杰.刑法学视野中被害人问题探讨[J].《中国刑事法杂志》，20xx年1期.

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　　一、有许多学者认为我国现行仲裁法中的其它财产权益纠纷的规定应当更加明确化。谭兵在《中国仲裁制度的改革与完善》一书中认为：调整中国现行仲裁范围的主要思路是明确、统一、扩大和规范。对于我国现行法律规定中的其他财产权益纠纷应有更加明确的解释。其认为其他财产权益纠纷的解释，并不是一个简单的概念：首先，财产权益争议一词，是指交付仲裁的事项应是与财产有关的事项，与财产无关的争议则不可以仲裁。其次，对其他财产权益纠纷中的财产权益的范围，存在着界定不清的情况。为有利于仲裁实践，建议在修改仲裁法前，司法机关及时对其他财产权益纠纷作出统一的司法解释。

　　二、现行的仲裁实践中所通用的有关其他财产权益纠纷的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。

　　乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为：民事权利是一个开放的体系，侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议，当事人双方是平等的民事主体，争议不涉及财产权益，但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的，这样的争议应具有可仲裁性。

　　同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到：目前我国有关法律只规定了著作权合同纠纷可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁;鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为动产，知识产权的侵权纠纷应当属于其他财产纠纷。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。

　　孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：(1)医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。(2)医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。

　　三、有的学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。王金兰、王玮在《论侵权行为的可仲裁性》一文中谈到：在侵权与违约竞合的情况下，受害人享有选择请求权，既可以以侵权为由，又可以以违约为由，行使追讨损害赔偿或损失赔偿的权利。实际上，对于侵权性的违约行为和违约性的侵权行为，一般都按违约行为处理。当执行一个责任而使受害人的损害赔偿目的达到时，受害人的另一请求权应归于消灭，加害人的责任即可解除。如在执行违约赔偿责任后，权利人的损失已经得到弥补，就不再要求违约人承担侵权损害赔偿责任。无论是合同之债，还是侵权之债，都是民商事法律调整的范畴，该债权的纠纷都属于私法上而不是公法上的纠纷，此为以仲裁来解决该纠纷提供了法律上的可能性;此外，在侵权和违约竞合的情况下，如何说明选择违约，再将其归结于也属违约的性质，以违约提起损失赔偿，再技巧上也会更恰当、稳妥。

　　四、宋连斌和黄进教授在其中华人民共和国仲裁法(建议修改稿)中提出将仲裁的管辖的受案范围规定为当事人有权和解的任何财产性纠纷。有的学者比较推崇我国台湾地区仲裁法的规定，即有关现在或将来之争议，当事人得订立仲裁协议，约定由仲裁人一人或单数之数人成立仲裁庭之，同时增订第二款规定前项争议，以依法得和解者为限。也有学者推崇德国的立法思路，那就是一切包含经济利益的争议都可以成为仲裁的标的。同时也有学者认为，可直接将合同纠纷和其他财产权益纠纷改为契约性和非契约性纠纷。陈立峰、王海量在《论我国仲裁法的管辖范围》一文中谈到：扩大仲裁受案范围关键是看这种立法技术是否符合国内仲裁实践和国际仲裁发展趋势的要求。在确定仲裁管辖范围时需要明确的几点是：首先，应当符合《联合国仲裁示范法》的内容;其次，仲裁法管辖范围的规定肯定要统辖国内各个仲裁机构的《仲裁规则》，维护法律的严肃性;最后，应明确仲裁主体的适用范围。

　　综上，几乎所有的学者都认为仲裁受案范围应当扩大，相关法律应当更加明确化。但就具体如何扩大仲裁的受案范围上产生了很大的分歧。产生分歧的关键点在于我国仲裁法第二条规定的其他财产权益纠纷。许多学者建议将知识产权中的专利权和商标权纳入仲裁;还有学者认为医事纠纷也应纳入仲裁;甚至有学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。